Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung verwirkt.

1.

1.1

Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). So ist gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG Art. 21 ATSG nicht anwendbar. Ferner ist Artikel 24 Absatz 1 ATSG nicht anwendbar auf den Anspruch auf ausstehende Leistungen. Schliesslich ist das ATSG laut Art. 1 Abs. 3 AVIG, mit Ausnahme der Artikel 32 und 33, nicht anwendbar auf die Gewährung von Beiträgen für Kurse (Art. 62-64 AVIG) und für arbeitsmarktliche Massnahmen (Art. 72b-75 AVIG).

1.2

Beschäftigte, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:

a. sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;

b. der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);

c. das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;

d. der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Abs. 1).

1.3

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach Abs. 3 dieser Bestimmung:

a. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;

b. der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;

c. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

1.4

Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG macht der Arbeitgeber den Anspruch seiner Arbeitnehmer auf Kurzarbeitsentschädigung innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Frist für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 61 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Bezüglich der Form der Geltendmachung bestimmt Art. 38 Abs. 3 AVIG, dass der Arbeitgeber der Kasse folgende Unterlagen einzureichen hat:

a. die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen;

b. eine Abrechnung über die an seine Arbeitnehmer ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung;

c. eine Bestätigung, dass er die Verpflichtung zur Fortzahlung der Sozialversicherungsbeiträge (Art. 37 lit. c) übernimmt.

Sodann kann die Kasse wenn nötig weitere Unterlagen verlangen (Art. 38 Abs. 3 AVIG). Gemäss Art. 39 Abs. 3 AVIG werden Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss (Art. 38 Abs. 1) geltend macht, ihm nicht vergütet.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin ging in der Verfügung vom 22. Oktober 2003 (Urk. 8/14) sowie in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2003 (Urk. 2) davon aus, dass die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2003 nicht fristgerecht geltend gemacht habe, weshalb diesbezüglich der Entschädigungsanspruch erloschen sei. Insbesondere sei die Beschwerdeführerin der Aufforderung vom 29. September 2003, bestimmte Unterlagen bis spätestens 15. Oktober 2003 einzureichen, trotz Androhung von Säumnisfolgen nicht nachgekommen.

2.2

Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber zur Hauptsache geltend, dass sie ihren Entschädigungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht habe, und dass dieser somit nicht verwirkt sei. Die am 29. September 2003 als Säumnisfolge angedrohte Verwirkung sei unverhältnismässig und deshalb unwirksam gewesen (Urk. 1 S. 11).

3.

3.1

Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin rechtzeitig am 10. April 2003 für den ganzen Betrieb für die Zeit vom 22. April bis 30. Juni 2003 vorsorglich Kurzarbeit voranmeldete (Urk. 8/5). Nachdem das AWA am 15. April 2003 auf einen Einspruch gegen die vorangemeldete Kurzarbeit verzichtet hatte (Urk. 8/6), beantragte die Beschwerdeführerin am 1. Juli 2003 für den Monat Mai 2003 für 29 Mitarbeiter Kurzarbeitsentschädigung (Urk. 8/26). Die Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung begann somit für die Abrechnungsperiode Mai 2003 am 1. Juni 2003 und endigte am 31. August 2003.

3.2

Während der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung vom 1. Juli 2003 (Urk. 8/26) rechtzeitig innerhalb der dreimonatigen Frist zur Geltendmachung des Anspruchs bei der Beschwerdegegnerin eintraf, war dies für die Schreiben vom 9. September 2003 (Urk. 8/24) und 16. Oktober 2003 (Urk. 8/19), womit die Beschwerdeführerin je ergänzende Unterlagen einreichte, nicht der Fall. Bereits am 9. September 2003 war der Entschädigungsanspruch betreffend die Abrechnungsperiode vom Mai 2003 verwirkt (vgl. ARV 1993/1994 N 4 S. 31 Erw. 2).

4.

4.1

Vorerst zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin, wie von ihr geltend gemacht (Urk. 1 S. 6), den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2003 bereits mit Einreichung des Antrages vom 1. Juli 2003 (Urk. 8/26) hinreichend geltend machte.

4.2

Gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus.

4.3

Nach der Rechtsprechung des EVG gilt im Bereiche der Kurzarbeitsentschädigung ein geltend gemachter Arbeitsausfall sowohl bei im Stunden- als auch im Monatslohn beschäftigten Personen nur dann als genügend überprüfbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag kontrollierbar ist. Es genügt nicht, wenn ein Arbeitgeber eine An- und Abwesenheitskontrolle führt; vielmehr bedarf es Angaben über die geleisteten Arbeitsstunden. Denn nur auf diese Weise ist Gewähr geboten, dass die an gewissen Tagen geleistete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist, bei der Feststellung des monatlichen Arbeitsausfalles Berücksichtigung findet (ARV 1998 Nr. 34 S. 201 f., 1998 Nr. 35 S. 200, 1999 Nr. 34 S. 200). Massgeblich ist, ob das Führen einer Arbeitszeitkontrolle im konkreten Fall unerlässlich ist, um den Durchführungsorganen die Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Arbeitsausfall innert nützlicher Frist zuverlässig zu überprüfen (ARV 1999 Nr. 34 S. 200, Urteil des EVG in Sachen X. vom 8. Oktober 2002, C 140/02, Erw. 3.2).

4.4

Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin über ein Zeiterfassungsgerät verfügte, dass hingegen nicht alle ihre Mitarbeiter ihre Arbeitszeit mit dem automatischen Zeiterfassungsgerät registrierten (Urk. 8/18 S. 2). Die Beschwerdeführerin unterliess es jedoch, für die Mitarbeiter, welche der automatischen Zeiterfassung unterstanden, mit dem Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung vom 1. Juli 2003 (Urk. 8/26) einen Ausdruck der mit dem Zeiterfassungsgerät registrierten geleisteten Arbeitszeiten einzureichen. Einen solchen Bericht reichte sie der Beschwerdegegnerin vielmehr erst mit ihrem Schreiben vom 16. Oktober 2003 (Urk. 8/13) ein (Urk. 8/22). Innerhalb der Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeit reichte die Beschwerdeführerin vielmehr lediglich einen Monatsrapport für den Monat Mai 2003 ein, ohne dass daraus die von den Mitarbeitern an den einzelnen Arbeitstagen des betreffenden Monats geleisteten Arbeitsstunden ersichtlich gewesen wären (Urk. 8/33-34). Gemäss der obenerwähnten Rechtsprechung war die Beschwerdeführerin jedoch verpflichtet gewesen, den Arbeitsausfall im Rahmen einer überprüfbaren Arbeitszeitkontrolle für die einzelnen Arbeitstage zu erfassen. Indem sie dies unterliess, ist die Beschwerdeführerin ihrer Beweispflicht bezüglich des Arbeitsausfalles nicht nachgekommen. Den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2003 hat die Beschwerdeführerin daher innerhalb der Frist für die Geltendmachung vom 1. Juni bis 31. August 2003 nicht rechtzeitig rechtsgenügend geltend gemacht.

4.5

Die Beschwerdegegnerin war daher verpflichtet, gemäss Art. 38 Abs. 3 lit. c AVIG vorzugehen, und von der Beschwerdeführerin weitere Unterlagen zum geltend gemachten Arbeitsausfall einzuholen. Am 19. (Urk. 8/8) und 20. August (Urk. 8/9) 2003 hat die Beschwerdegegnerin denn auch die Beschwerdeführerin um die Einreichung ergänzender Unterlagen ersucht, worauf diese am 9. September 2003 (Urk. 8/10) ergänzende Unterlagen (Urk. 8/7 = Urk. 8/11 = Urk. 8/25, Urk. 8/38, Urk. 8/28, Urk. 8/27) einreichte. Am 29. September 2003 (Urk. 8/12) ersuchte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin mit Fristansetzung bis 15. Oktober 2003 und Androhung von Säumnisfolgen (Urk. 8/12 S. 2) erneut um die Einreichung ergänzender Unterlagen. Unbestrittenermassen erst am 16. Oktober 2003 (Urk. 8/19) und mithin nach Ablauf der von der Beschwerdegegnerin bis am 15. Oktober 2003 angesetzten Frist reichte die Beschwerdeführerin die verlangten Unterlagen (Urk. 8/20 S. 2, Urk. 8/21, Urk. 8/22, Urk. 8/18) ein. Es ist davon auszugehen, dass es sich bei den von der Beschwerdeführerin am 16. Oktober 2003 eingereichten Unterlagen - insbesondere bei den eingereichten Ausdrucken der mit dem Zeiterfassungsgerät registrierten geleisteten Arbeitszeiten für diejenigen Mitarbeiter, welche der automatischen Zeiterfassung unterstanden - um für die Beurteilung des geltend gemachten Arbeitsausfalls unerlässlichen Unterlagen handelte (vgl. ARV 1999 Nr. 34 S. 202 Erw. 2a, Urteil des EVG in Sachen X. vom 5. November 2001, C 59/01).

4.6

Sowohl bei den Meldefristen als auch bei den Fristen für die Geltendmachung der Versicherungsleistungen handelt es sich nach der Rechtsprechung um Verwirkungsfristen, welche weder einer Erstreckung noch einer Unterbrechung zugängig sind (ARV 1993/1994 N 33 S. 231), und deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat (BGE 114 V 123 mit Hinweisen). Sie sind hingegen einer Wiederherstellung zugängig.

4.7

Nach der Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 AVIV, welcher für die Geltendmachung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung statuiert, dass die Kasse nötigenfalls der versicherten Person eine angemessene Frist für die Vervollständigung der Unterlagen ansetzt und sie auf die Folgen der Unterlassung aufmerksam macht, handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Aus diesem verfassungsrechtlichen Grundsatz folgt für das Sozialversicherungsrecht ganz allgemein, dass jedenfalls schwere Rechtsnachteile als Folge eines pflichtwidrigen Verhaltens nur Platz greifen dürfen, wenn die versicherte Person vorgängig auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist. Deshalb setzt das Erlöschen des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zu Folge Ablaufs der gesetzlichen Frist für die Geltendmachung voraus, dass die mit der Beibringung der erforderlichen Unterlagen säumige versicherte Person von der Kasse vorschriftsgemäss über diese Säumnisfolge hingewiesen worden ist. Wird dies unterlassen, oder eine andere weniger einschneidende Säumnisfolge angedroht, kann die Verwirkungsfolge trotz versäumter Frist für die Geltendmachung nicht eintreten (ARV 1993/1994 N 33 S. 234 Erw. 2b mit Hinweisen). Obwohl eine Art. 29 Abs. 3 AVIV entsprechende Regelung im Bereiche der Kurzarbeitsentschädigung fehlt, haben diese verfassungsrechtlichen Grundsätze auch in diesem Bereich Geltung.

4.8

Vorliegend ersuchte die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin am 29. September 2003 um die Einreichung weiterer Unterlagen zum geltend gemachten Arbeitsausfall innert einer bis 15. Oktober 2003 angesetzten Frist (Urk. 8/12), mit folgender Androhung einer Säumnisfolge (Urk. 8/12 S. 2):

Wir machen Sie ausdrücklich darauf aufmerksam, dass Ihre Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung erlöschen, wenn Sie uns nicht alle fehlenden Unterlagen vor Ablauf der Frist zustellen.

4.9

Damit hat die Beschwerdegegnerin in Übereinstimmung mit der erwähnten Rechtsprechung der Beschwerdeführerin die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge der nicht rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung angedroht. Die bis 15. Oktober 2003 angesetzte Frist hat die Beschwerdeführerin dadurch, dass sie die verlangten Unterlagen erst am 16. Oktober 2003 einreichte (Urk. 8/13), verpasst. Die Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2003 ist demnach am 15. Oktober 2003 abgelaufen, mit der Folge, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die erwähnte Kontrollperiode am 16. Oktober 2004 verwirkt war.

4.10

Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin, wenn sie sinngemäss vorbringt, dass die Fristansetzung mit der Androhung der Säumnisfolge bis 15. Oktober 2003 nicht verhältnismässig gewesen sei (Urk. 1 S. 6). In Anbetracht der Tatsache, dass zum fraglichen Zeitpunkt der Fristansetzung vom 29. September 2003 die in Art. 38 Abs. 1 AVIG vorgesehen dreimonatige Frist zur Geltendmachung der Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung schon längst abgelaufen war, und insbesondere auf Grund des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin bereits am 19. und 20. August 2003 erfolglos um Einreichung der fehlenden Unterlagen zum geltend gemachten Arbeitsausfall ersucht hatte, erscheint die Ansetzung einer erneuten Frist bis 15. Oktober 2003 mit dem Hinweis auf die Säumnisfolge vielmehr als angebracht und verhältnismässig.

5.

5.1

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2003 (Urk. 8/19) stellte die Beschwerdeführerin sinngemäss ein Gesuch um Wiederherstellung der abgelaufenen Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Urteil des EVG in Sachen Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern vom 26. November 2001, C 38/00, Erw. 3b/dd). Zu prüfen bleibt, ob hinreichende Gründe für die Wiederherstellung der verpassten Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung bestehen.

5.2

Analog zu den gesetzlichen Bestimmungen über die Meldefristen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht zudem festgehalten, dass auch Fristen bezüglich der Geltendmachung von Leistungsansprüchen gemäss Art. 20 Abs. 3, Art. 38 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 1 AVIG wieder hergestellt werden können, sofern für das Versäumnis entschuldbare Gründe vorliegen (BGE 117 V 245 Erw. 3a/b; ARV 2000 Nr. 6 S. 27).

5.3

Das AVIG enthält keine Bestimmung betreffend die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumnis der Frist zu Geltendmachung des Leistungsanspruchs. Somit kommt die Regelung von Art. 41 ATSG zur Anwendung, wonach eine Frist wiederhergestellt wird, wenn die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abgehalten worden sind, binnen Frist zu handeln, und sofern sie unter Angabe des Grundes binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht hat (Abs. 1), und wonach - wenn denn die Wiederherstellung gewährt wird - die Frist für die versäumte Rechtshandlung von der Zustellung dieser Entscheidung an zu laufen beginnt (Abs. 2).

5.4

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass bei Eingang des erwähnten Schreibens der Beschwerdegegnerin vom 29. September 2003 die für die Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zuständige Mitarbeiterin ihrer Personalabteilung in den Ferien gewesen sei. Diese Mitarbeiterin sei alsdann am 7. Oktober aus den Ferien zurückgekommen. In der Folge hätte sie es jedoch verpasst, die Unterlagen rechtzeitig innert der bis 15. Oktober 2003 laufenden Frist einzureichen, da sie geglaubt hätte, dass es sich um einen unverbindlichen Richttermin gehandelt habe (Urk. 1 S. 4).

5.5

Vorliegend fehlt es jedoch an der in Art. 41 ATSG statuierten Voraussetzung des fehlenden Verschuldens im Versäumen der Frist. Denn nach dieser Bestimmung ist eine Fristwiederherstellung nur zulässig, wenn der Partei oder ihrer Vertretung am Versäumnis kein Vorwurf gemacht werden kann. Nach der Rechtsprechung gilt ein Fristversäumnis sodann nur dort als unverschuldet, wo keine objektiven Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Rechtsuchende nicht imstande gewesen wäre, trotz der Behinderung fristgerecht zu handeln oder nötigenfalls einen Vertreter mit der Interessenwahrung zu beauftragen (BGE 112 V 255 Erw. 2a mit Hinweisen).

5.6

Vorliegend ist nicht einzusehen, aus welchem Grunde die Beschwerdeführerin die bis 15. Oktober 2003 angesetzte Frist unverschuldeterweise verpasst haben sollte. Die Beschwerdeführerin hätte ihren Betrieb vielmehr so organisieren müssen, dass sie die gewünschten Unterlagen innert Frist hätte einreichen können. Überdies kehrte die zuständige Sachbearbeiterin der Beschwerdeführerin mehrere Tage vor Fristablauf aus ihren Ferien zurück und hätte diese Angelegenheit primär behandeln können. Somit fehlt es vorliegend an einem für die Wiederherstellung der am 15. Oktober 2003 abgelaufenen Frist zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung vorausgesetzten entschuldbaren Grund in der Fristversäumnis. Es hat demnach dabei zu bleiben, dass die Beschwerdeführerin die dreimonatige Frist zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2003 verpasste.

6.

Nach Gesagtem ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in der Verfügung vom 22. Oktober 2003 (Urk. 8/14) und in dem diese bestätigenden Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2003 (Urk. 2) einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeit für den Monat Mai 2003 mangels rechtzeitiger Geltendmachung verneinte. Demnach ist die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid vom 16. Dezember 2003 erhobene Beschwerde abzuweisen.