Arbeitsausfall bejaht; Beschwerdeführer war mit Einstellung der Unfalltaggelder und nicht mit Abnahme der Einsatznachfrage als Türsteher (Arbeit auf Abruf) konfrontiert

1.

1.1

Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 130 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen).

1.2

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe am 16. August 2004 vorsorglich Einsprache gegen die Verfügung der Beschwerdegegnerin erhoben und um die Zustellung der Akten und die Ansetzung einer Nachfrist zur Begründung der Einsprache ersucht. Die Beschwerdegegnerin habe den Einspracheentscheid jedoch gefällt, ohne ihm die Akten zuzustellen und die Gelegenheit zur Begründung der Einsprache zu geben. Sie habe lediglich kurz telefonisch informiert, dass sie sich neuerdings auf den fehlenden Arbeitsausfall stützen könne, worauf er, so gut es gegangen sei, eine kurze Stellungnahme dazu abgegeben habe (Urk. 1 S. 4 f.).

1.3

In der Einsprache vom 16. August 2004 (Urk. 7/7) beantragte der Beschwerdeführer, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des seinerzeit beim AWA hängigen Einspracheverfahrens betreffend Vermittlungsfähigkeit zu sistieren. Nach Abschluss jenes Verfahrens seien ihm die Akten zuzustellen und eine angemessene Frist zur Begründung der Einsprache anzusetzen. Mit Brief vom 25. August 2004 teilte die Beschwerdegegnerin dem Vertreter des Beschwerdeführers mit, sie sistiere das Einspracheverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsmittelverfahrens gegen die Verfügung des AWA (Urk. 7/10). In seinem Schreiben vom 8. Dezember 2004 zu einem mit einer Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin geführten Telefongespräch vom 7. Dezember 2004 (Urk. 7/2) nahm der Vertreter des Beschwerdeführers zur Auffassung der Beschwerdegegnerin, es liege kein anrechenbarer Arbeitsausfall vor, Stellung. Abschliessend erwähnte er, dass er, sofern die Beschwerdegegnerin tatsächlich einen Arbeitsausfall verneinen würde, nach Aufhebung der Sistierung den Einspracheentscheid erwarte. Obwohl der Sistierungsgrund nicht weggefallen war, erliess die Beschwerdegegnerin am 14. Dezember 2004 einen Einspracheentscheid (Urk. 2 = Urk. 7/1), ohne dem Vertreter des Beschwerdeführers vorgängig Einsicht in die Akten zu gewähren. Dadurch hat sie, wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Eine Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides aus diesem formellen Grund erwiese sich jedoch, wie aus den folgenden Erwägungen hervorgeht, als formalistischer Leerlauf, weshalb ausnahmsweise darauf verzichtet werden kann.

2.

2.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 20 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV).

2.2

Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss Art. 14 Abs. 1 AVIG Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:

a. einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;

b. Krankheit (Art. 3 ATSG), Unfall (Art. 4 ATSG) oder Mutterschaft (Art. 5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;

c. eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsanstalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.

Der gesetzliche Befreiungstatbestand muss also massgebender Grund für die Nichterwerbstätigkeit und damit für die Nichterfüllung der Beitragszeit sein (BGE 130 V 231 Erw. 1.2.3).

3.

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat.

3.1

Die Arbeitslosenkasse stellt sich auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer keinen Arbeitsausfall erlitten habe, da er mit der B.___ per 1. Oktober 2003 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf eingegangen sei. Aufgrund der Beschäftigungsschwankungen könne auch nicht von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden (Urk. 2 = Urk. 7/1).

Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, er sei mit der B.___ ein Arbeitsverhältnis in einem Umfang von nur 30 % eingegangen. Ihm gehe es nicht darum, den Arbeitsausfall zu kompensieren, der dadurch entstehe, dass er nicht mehr abgerufen werde, sondern er möchte die Teilzeitstelle auf eine Vollzeitstelle ausdehnen (Urk. 1 S. 5 f.).

3.2

Der Beschwerdeführer erlitt am 29. Dezember 2001 einen Unfall, worauf er seine Stelle bei der A.___, Schlieren, verlor. Die SUVA richtete ihm gemäss Art. 25 Abs. 3 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) die vollen Taggelder aus. Per 1. Januar 2003 nahm der Beschwerdeführer eine Stelle als Türsteher bei der B.___ an, wo er nach eigenen Angaben zwei Tage pro Woche je für fünf Stunden jeweils von 23.00 Uhr bis 4.00 Uhr arbeite, weil die SUVA-Taggelder nur 80 % seines Einkommens abdeckten und es ihm zu Hause sehr langweilig gewesen sei. Die SUVA richtete weiterhin Taggelder aus (Urk. 7/39/3). Mit Brief vom 24. September 2003 teilte sie dem Beschwerdeführer mit, dass sie die Taggeldleistungen ab dem 15. Oktober 2003 einstellen werde (Urk. 7/26).

3.3

Es trifft zu und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer per 1. Januar 2003 als Türsteher ein Arbeitsverhältnis auf Abruf eingegangen ist (Urk. 7/56/12 = Urk. 7/56/13). Der Beschwerdeführer meldete sich aber am 10. Oktober 2003 nicht deshalb zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 16. Oktober 2003 an (Urk. 7/44), weil er mit einer Verminderung oder einem Ausbleiben der Einsatznachfrage als Türsteher konfrontiert war, sondern weil die SUVA die Taggeldleistungen per 15. Oktober 2003 eingestellt hat. Der Beschwerdeführer, der vom 29. Dezember 2001 bis zum 15. Oktober 2003 im Sinne des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) als vollständig arbeitsunfähig galt, war grundsätzlich gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit. Wäre er bis zum 15. Oktober 2003 keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen, wäre ohne weiteres von einem anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 Abs. 1 AVIG auszugehen. Dem Beschwerdeführer kann nun nicht zum Nachteil gereichen, dass er, während er wegen seines Unfalles vom 29. Dezember 2001 in seiner angestammten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig geschrieben und daher von der Erfüllung der Beitragszeit befreit war, einerseits aus finanziellen Gründen, andererseits aber auch, um sich von seiner Situation abzulenken, einer stundenweisen Tätigkeit nachgehen wollte und ab 1. Januar 2003 eine Stelle als Türsteher angenommen hat. Dies würde dem in der Botschaft zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001 zu Art. 23 Abs. 2bis verankerten Grundsatz "arbeiten soll sich lohnen" zuwider laufen (BBl 2001 S. 2281 f.).

3.4

Es ist folglich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ab Einstellung der Taggeldzahlungen aus UVG einen Arbeitsausfall erlitten und grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 16. Oktober 2003 hat.

Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdegegnerin bei der Berechnung des versicherten Verdienstes Art. 23 Abs. 2bis AVIG zu berücksichtigen hat, wonach sich der versicherte Verdienst von Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind und die innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben, auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes bestimmt. Das vom Beschwerdeführer erzielte Entgelt aus seiner Tätigkeit als Türsteher ist ihm alsdann als Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 AVIG anzurechnen. Die daraus resultierende Arbeitslosenentschädigung ist, sollte das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2004, Prozess-Nr. AL.2004.00369, vom Eidgenössischen Versicherungsgericht bestätigt werden, gegebenenfalls mit den für die vom 16. Oktober 2003 bis 25. Februar 2004 bereits ausgerichteten Arbeitslosentaggeldern zu verrechnen (Art. 94 Abs. 1 AVIG).

4.

Ausgangsgemäss ist dem durch eine Rechtsschutzversicherung vertretenen Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zuzusprechen. Diese ist auf Fr. 700.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.