Vermittlungsunfähigkeit bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit.

Rubrum

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Bachofner

Urteil vom 9. August 2005

in Sachen

B.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Karin Hoffmann

Splügenstrasse 12, 8002 Zürich

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom 5. April 2004 (Urk. 3/2) - bestätigt mit Einspracheentscheid vom 25. November 2004 (Urk. 2) - die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch von B.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. August 2003 verneint hat (Urk. 2), dem Zeitpunkt, ab dem er das Restaurant des Tennisclubs "___" als Selbständigerwerbender übernommen hatte,

nach Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 10. Januar 2005, mit der B.___ die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 18. August 2003 beantragte (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort des AWA vom 3. Februar 2005 (Urk. 7) sowie in die übrigen Akten;

in Erwägung, dass

das AWA die gesetzlichen Vorschriften zur Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]) als einer Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 125 V 58 Erw. 6a), namentlich zu Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben (ARV 2000 S. 26 Erw. 2a), korrekt dargelegt hat, worauf verwiesen werden kann,

zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung fortlaufend ungenügende Bemühungen ein wesentlicher Hinweis darauf sein können, dass der Versicherte überhaupt nicht gewillt war, seine Arbeitskraft anzubieten (BGE 112 V 218; ARV 1993/94 Nr. 8 S. 55 Erw. 1; Nussbaumer, SBVR, Arbeitslosenversicherung, S. 87f. Rz 219); dies jedoch nicht leichthin angenommen werden darf, da auch dürftige Bemühungen in der Regel Ausdruck unzureichender Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht sind; es für die Annahme fehlender Vermittlungsbereitschaft besonders qualifizierter Umstände bedarf; es zwar - wie das AWA zutreffend ausgeführt hat - mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht zu vereinbaren ist, dass Arbeitslose sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsehen; jedoch Vermittlungsunfähigkeit vorliegt, die den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst, wenn sie es im Hinblick auf dieses Ziel unterlassen, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen; die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen ist, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 2002 S. 55 Erw. 2b, 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a),

streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 18. August 2003 vermittlungsfähig ist,

das AWA die Vermittlungsfähigkeit mit der Begründung verneinte, die Absicht des Beschwerdeführers, definitiv eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, sei per 18. August 2003 bereits soweit fortgeschritten gewesen, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit gar nicht mehr möglich gewesen wäre; der Beschwerdeführer im Übrigen nicht nachzuweisen vermöge, dass er sich ab 18. August 2003 noch ernsthaft um Arbeit bemüht habe, woraus auf seine fehlende Bereitschaft zur Suche und Annahme einer zumutbaren Festanstellung geschlossen werden müsse (Urk. 2),

der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, er habe nie die Absicht gehabt, eine definitive selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen; es ihm vielmehr einzig darum gegangen sei, einen Zwischenverdienst zu erzielen; für ihn immer festgestanden habe, dass er seine Tätigkeit im Clubrestaurant für eine 100%ige Anstellung jederzeit aufgeben würde; er dementsprechend auch weiterhin eine Arbeitsstelle gesucht habe (Urk. 1 S. 3),

sich in den Akten verschiedene Hinweise finden, welche die Auffassung der Verwaltung stützen: der Beschwerdeführer gemäss Handelsregisterauszug seit dem 30. Juli 2003 als Inhaber mit Einzelunterschrift der Firma "B.___ Clublokal Tennisclub Restaurant" im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 8/15; Eintrag gelöscht am: 26. Februar 2004); er mit dem Tennisclub "___" einen Mietvertrag für den Restaurationsbetrieb des Clublokals mit befristeter Mietdauer vom 18. August bis 30. November 2003 abschloss, wobei Betriebsöffnungszeiten von 10.00 Uhr bis 22.00 Uhr (Montag bis Sonntag) vereinbart wurden (Urk. 8/33); der Vertrag in der Folge offenbar bis 31. März 2004 verlängert wurde (Urk. 1 S. 4); der Beschwerdeführer seit 1. August 2003 als selbständig Erwerbstätiger bei der Ausgleichskasse Gastro 46 gemeldet ist (Urk. 8/39); der Beschwerdeführer im Fragebogen zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit am 25. März 2004 angab, sich Ende April 2003 zum Schritt in die selbständige Erwerbstätigkeit entschlossen und circa Fr. 10'000.-- in den Restaurationsbetrieb investiert zu haben; er weiter erklärte, Ende Juni 2003 den Antrag auf Auszahlung von Geldern der Pensionskasse gestellt zu haben, worauf im Oktober 2003 die Auszahlung erfolgt sei (Urk. 8/34 S. 2),

im Weiteren die spärlichen und qualitativ ungenügenden Arbeitsbemühungen ins Gewicht fallen: der Beschwerdeführer für den Zeitraum September 2003 bis März 2004 insgesamt 42 Bewerbungen (durchschnittlich 6 Bewerbungen pro Monat) auf den Nachweisformularen für persönliche Arbeitsbemühungen eintrug, was in quantitativer Hinsicht als ungenügend betrachtet werden muss; sich der Beschwerdeführer soweit ersichtlich fast ausschliesslich mit persönlichen Vorsprachen bei Restaurants begnügte, ohne dass diese jeweils eine Stelle ausgeschrieben gehabt hätten (Urk. 8/2-8; 8/34 S. 3); überdies auffällt, dass mehrere Restaurants mehrfach in den Nachweisformularen erscheinen (A.___, C.___, D.___, E.___, F.___, G.___, H.___, I.___); auf den Nachweisformularen sodann Angaben zu den Adressen, Kontaktpersonen und Telefonnummern der angefragten Betriebe weitgehend fehlen (Urk. 8/2-8),

die Bewerbungsnachweise somit sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht nicht geeignet sind, die Bereitschaft des Beschwerdeführers, jederzeit eine Vollzeitstelle anzutreten, zu belegen; überdies qualifizierte Umstände vorliegen, welche auf Vermittlungsunfähigkeit hinweisen; der Beschwerdeführer von Anfang an die Absicht gehabt hat, in die Selbstständigkeit zu wechseln und er diesen Vorsatz auch konsequent verfolgt hat,

unter solchen Umständen nur der Schluss auf Vermittlungsunfähigkeit übrig bleibt; zu keinem andern Ergebnis zu führen vermag, was in der Beschwerdeschrift hiegegen eingewandt wird; von der zuständigen Mitarbeiterin des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums insbesondere ausdrücklich verneint wurde, dass dem Beschwerdeführer zugesichert worden sei, dass die Arbeitslosenversicherung das Einkommen, das er als selbständig Erwerbstätiger erzielte, als Zwischenverdienst abrechnen werde (Urk. 8/10,

nach dem Gesagten davon auszugehen ist, dass bis Ende März 2004 keine Vermittlungsfähigkeit bestanden hat; sich der Beschwerdeführer laut Protokollauszug per 1. April 2004 von der Arbeitsvermittlung abmelden liess, nachdem er eine neue Stelle gefunden hatte (Urk. 8/9 S. 1 und 4);