Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung; Versicherten als VR in einer AG ausgetreten, aber in neuer AG VR mit Einzelunterschrift; Rückweisung

1.

1.1

Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

1.2

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet eine arbeitnehmende Person als Verwaltungsrätin oder Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteilung klein ist und sie nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 237 mit Hinweisen). Dies folgt aus dem Wesen der Verwaltungsrätin und des Verwaltungsrates, welche(r) definitionsgemäss nach Art. 716 bis 716b des Obligationenrechts (OR) auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblichen Einfluss hat, und sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR); BGE 122 V 273 Erw. 3). In allen anderen Fällen muss bei der Frage, ob die arbeitnehmende Person aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, jeweils anhand der Umstände des Einzelfalles geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse der arbeitnehmenden Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur tatsächlich zukommt. Dabei ist es nach ständiger Rechtsprechung nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 273 Erw. 3, 120 V 525 f. Erw. 3b).

Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine dieser Regelung entsprechende Norm. Daraus lässt sich indes nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgelisteten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Hier müssen verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden. Insbesondere verbleibt die Möglichkeit einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 114 Ib 15 Erw. 3a mit Hinweis).

Wird ein Arbeitsverhältnis einer arbeitnehmenden Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, die arbeitnehmende Person aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn die arbeitnehmende Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Diesfalls hat sie insbesondere die Möglichkeit, sich bei Bedarf wieder in ihrer Firma anzustellen und damit ihre Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Unter solchen Umständen besteht nicht nur auf Kurzarbeits-, sondern auch auf Arbeitslosenentschädigung kein Anspruch (zum Ganzen BGE 123 V 236 Erw. 7 mit Hinweisen).

2.

2.1

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. September 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.

2.2

Die Beschwerdegegnerin stellte das Vorhandensein der in Art. 8 ff. AVIG festgehaltenen Voraussetzungen im Falle des Beschwerdeführers grundsätzlich nicht in Frage, sondern verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dass die Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung einer Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung gleichkäme und somit rechtsmissbräuchlich sei. So habe der Versicherte zwar in der "O.___" den Handelsregistereintrag als Verwaltungsrat löschen lassen, sei jedoch weiterhin bei der "V.___" als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift eingetragen, weshalb ihm nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme (Urk. 2, Urk. 6).

2.3

Demgegenüber macht der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, indem die Beschwerdegegnerin auf seine Vorbringen überhaupt nicht eingegangen sei und diese nicht gewürdigt habe. Aus diesem Grund sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, wenn das Gericht keinen materiellen Entscheid fällen könne. In materieller Hinsicht stellt sich der Versicherte im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass es vorliegend ausschliesslich um das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und der "O.___" gehe, sei seine Arbeitslosigkeit doch aufgrund der von dieser Arbeitgeberin am 28. Juni 2004 ausgesprochenen Kündigung eingetreten. Die Firma "V.___" spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle. Im Übrigen handle es sich bei letzterer um eine von der "O.___" und von ihm völlig unabhängige, eigenständige Gesellschaft mit einem anderen Gesellschaftszweck, welche in der Schweiz keine Angestellte besitze und damit auch keine Löhne ausbezahle. Die "O.___" stelle der "V.___" lediglich ein Domizil gegen eine Domizilgebühr zur Verfügung. Ergänzend führt der Versicherte aus, dass er sein Verwaltungsratsmandat bei der ausländisch beherrschten "V.___" treuhänderisch ausübe und nie ein Verwaltungsratshonorar bezogen habe. Deshalb könne von einer arbeitgeberähnlichen Stellung in dieser Firma keine Rede sein (Urk. 1, Urk. 11).

3.

3.1

Die Frage, ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, kann vorliegend offen bleiben, da jedenfalls keine schwerwiegende Verletzung gegeben und eine solche dadurch geheilt wäre, dass der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, sich vor dem Sozialversicherungsgericht zu äussern, das sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Ferner ging die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (Urk. 6) zumindest teilweise auf diese Vorbringen ein. Unter diesen Umständen ist die Streitsache materiell zu entscheiden, wofür auch prozessökonomische Gründe sprechen. Hinzu kommt, dass der vom Versicherten in der Beschwerde gestellte Antrag (Urk. 1 S. 2) in erster Linie auf einen materiellen Entscheid gerichtet ist, was sich auch den Ausführungen zu Ziff. 5 in der Beschwerdeschrift ausdrücklich entnehmen lässt (Urk. 1 S. 5).

3.2

Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2002 bis 31. August 2004 in der "O.___" als Geschäftsführer angestellt war (Urk. 7/17). Zudem war er als Mitglied des Verwaltungsrats und als Verwaltungsratspräsident tätig. Wie sich dem Handelsregisterauszug vom 10. September 2004 (Urk. 7/14) entnehmen lässt, wurde dieser Eintrag Anfang September 2004 gelöscht. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte in den Akten ist davon auszugehen, dass die "O.___" auch nach dem Austritt des Beschwerdeführers weiterhin besteht. Alleiniges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift ist jetzt Bruno Baer. Dabei handelt es sich um den Rechtsvertreter des Versicherten wie ein Vergleich der Unterschriften auf der Kündigung vom 28. Juni 2004 (Urk. 7/18) mit derjenigen in der Beschwerdeschrift (Urk. 1) zeigt.

3.3

Fest steht ferner, dass der Beschwerdeführer seit der Firmengründung Anfang April 2004 einziges Mitglied des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift bei der "V.___" ist. Aus dem Handelsregisterauszug vom 10. September 2004 (Urk. 7/13) ergibt sich sodann, dass der Gesellschaftszweck in der Erbringung von Dienstleistungen aller Art, insbesondere von Projektdienstleistungen, im Vertrieb von Werbeflächen, im Outsourcing sowie in der Management-Beratung in Organisations-, Finanz- und Marketingfragen besteht. Die Gesellschaft kann Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In- und Ausland errichten und sich an anderen Unternehmen im In- und Ausland beteiligen. Ferner kann die Gesellschaft Grundstücke erwerben, halten und veräussern sowie alle kommerziellen, finanziellen und anderen Tätigkeiten ausüben, welche mit dem Zweck der Gesellschaft in Zusammenhang stehen. Aufgrund dieser Zweckbestimmung ist eine aktive Geschäftstätigkeit der "V.___" möglich auch wenn die Firma momentan vollständig vom deutschen "X.___ Programmzeitschriften Verlag" beherrscht wird. Auf eine heute schon aktive Tätigkeit lassen die Angaben in der Replik schliessen, wonach die "V.___" die internationalen Videotextseiten des Fernsehsenders "R.___" in der Schweiz und in Oesterreich vermarktet (Urk. 11 S. 3). Dass die Firma momentan keine Angestellten in der Schweiz besitzt und damit nicht oder noch nicht von einer eigenen Geschäftstätigkeit im engeren Sinne die Rede sein kann (Urk. 1 S. 4), vermag jedenfalls nichts daran zu ändern, dass dem Beschwerdeführer als Verwaltungsrat grundsätzlich die Möglichkeit offen steht, sich bei Gelegenheit dort anzustellen oder anstellen zu lassen (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 12. November 2004, C 117/04, Erw. 2.4), und es ist aufgrund seiner Stellung und Verantwortung nicht nachvollziehbar, wenn er über die Geschäftsbeziehungen der Firma, wie zum Beispiel die Belegung des Werberaumes innerhalb des Schweizer Fensters, keine Auskunft geben kann (Urk. 11 S. 3), zumal - wie erwähnt - durchaus geschäftliche Aktivitäten bestehen.

Was das Verhältnis der "O.___" zur "V.___" anbelangt, führte der Versicherte nun zwar aus, es handle sich um zwei völlig unabhängige, eigenständige Firmen mit keineswegs identischem Geschäftszweck. Die einzige Verbindung bestehe darin, dass die "O.___" der "V.___" gegen Belastung einer Gebühr ein Domizil an ihrem Sitz an der Buckhauserstrasse 24 in Zürich zur Verfügung stelle (Urk. 1). Aufgrund der Akten lässt sich jedoch nicht abschliessend beurteilen, in welchem Verhältnis die "V.___" und die "O.___" zueinander stehen. Auffällig ist eine Verflechtung der "O.___" und der "V.___" insoweit, als Rechtsanwalt Bruno Baer, der den Versicherten in diesem Verfahren vertritt und mit diesem zusammen im Verwaltungsrat der "O.___" eingesessen hat, heute noch einziges Mitglied desselben ist. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind zudem die Geschäftszwecke der beiden Firmen jedenfalls nicht derart verschieden (Urk. 7/13, Urk. 7/14), dass nicht zumindest ein Teil der Tätigkeiten der ersten über die zweite Firma abgewickelt werden könnte. Bezüglich der Frage, ob dies tatsächlich der Fall ist oder ob die "O.___" der "V.___" lediglich das Geschäftsdomizil zur Verfügung stellt (Urk. 1 S. 4, Urk. 12/1-3), hat die Beschwerdegegnerin nähere Abklärungen zu treffen. Denn je nach Enge des Zusammenhanges zwischen den beiden Gesellschaften ist nicht auszuschliessen, dass der Versicherte auch oder sogar lediglich vorübergehend und auf Zeit in der "V.___" Verwaltungsratsmitglied ist, um später, bei besserem Geschäftsgang, wieder in die "O.___" eintreten zu können. Dies müsste als Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung interpretiert werden. Darüber, wie eng die beiden Unternehmen wirklich miteinander verbunden sind, könnten unter anderem Angaben zum Kundenstamm der beiden Gesellschaften Aufschluss erteilen. Dazu hat sich der Beschwerdeführer in der Replik (Urk. 11 S. 3) nicht umfassend geäussert. Auch hier gilt es aber anzumerken, dass der Beschwerdeführer als verantwortliches Einzelmitglied des Verwaltungsrates über die Geschäftstätigkeit der "V.___" Bescheid wissen muss, auch wenn das operative Geschäft von Deutschland aus geführt wird, und dass er seine diesbezüglich zurückhaltenden Äusserungen über den Kundenstamm der "V.___" (Urk. 11 S. 3) verdeutlichen können müsste.

3.4

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich aufgrund der gegenwärtigen Aktenlage nicht abschliessend beurteilen lässt, ob das Verhalten des Versicherten auf eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung hinausläuft oder nicht. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die hiezu ergangene Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, ist doch der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen unkontrollierbar. Die Kasse selber hat zu Recht darauf hingewiesen, es wäre erheblich zu wissen, ob die "V.___" und die "O.___" einen gleichen Kundenstamm betreuen und bewirtschaften (Urk. 6 S. 1 unten). Sie wird aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes dieser Frage noch genau nachzugehen und anschliessend zu beurteilen haben, ob von der "V.___" zur "O.___" eine derartige Nähe besteht, dass die Mitgliedschaft des Versicherten im Verwaltungsrat der "V.___" die Gefahr einer Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung in Bezug auf die "O.___" manifest werden lässt und damit seine Anspruchsberechtigung ausschliesst. Diesbezüglich wird die Beschwerdegegnerin weitere Abklärungen im Sinne der obigen Ausführungen zu treffen und anschliessend über den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2004 neu zu befinden haben. Zu diesem Zweck ist die Sache zurückzuweisen.

In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Versicherte Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen (Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.