Versicherter Verdienst; nach AVIV 37 Abs. 3 bis müssen die Lohnschwankungen berufs- oder branchenspezifisch sein

1.

1.1

Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) regelt die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmerin oder Heimarbeitnehmer im Sinne von Art. 351 ff. des Obligationenrechts (OR) tätig gewesen sind (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV), wird der Bundesrat in Art. 8 Abs. 2 AVIG ermächtigt, die Anspruchsvoraussetzungen zu regeln. Er darf dabei von den allgemeinen Regelungen nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten. Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Bundesrat in Art. 18b AVIG ermächtigt, den Entschädigungsanspruch der Heimarbeiterinnen und Heimarbeiter zu bestimmen.

In Art. 3 Abs. 2 AVIV hat der Bundesrat vorgesehen, dass die besonderen Vorschriften über die Heimarbeitnehmerinnen und Heimarbeitnehmer dann angewendet werden, wenn die versicherte Person den letzten Verdienst vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug durch Heimarbeit erzielt hat.

1.2

Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 1. Satz AVIG), das nach dem versicherten Verdienst bestimmt wird (vgl. Art. 22 AVIG).

Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.

Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2). Nach Art. 37 Abs. 3 AVIV beginnt der Bemessungszeitraum unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.

Schliesslich legt Abs. 3bis fest, dass bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, der versicherte Verdienst auf den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt wird (vgl. BGE 125 V 42 und 125 V 51). Mit Abs. 3bis kommt ein neuer, qualitativer Gesichtspunkt zum Tragen, indem nicht irgendwelche Lohnschwankungen (denen bereits die Abs. 1 und 2 Rechnung tragen) Anlass für die Anwendung von Abs. 3bis geben, sondern nur solche Lohnschwankungen, die "auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind" oder die "in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen". Mit anderen Worten setzt Abs. 3bis einen besonderen, in der Art des Arbeitsverhältnisses angelegten Grund für die Lohnschwankungen voraus (BGE 121 V 173 Erw. 4b). Mit der Wendung "Art des Arbeitsverhältnisses" sind in erster Linie die in Art. 8 Abs. 1 AVIV genannten Personen gemeint. Bei den dort genannten Personen (Musiker, Schauspieler, Artist, künstlerische Mitarbeiter bei Radio, Fernsehen oder Film, Filmtechniker, Journalist) geht es nämlich gerade um solche, die eine Tätigkeit ausüben, die durch Arbeitseinsätze von unregelmässiger Dauer und Häufigkeit, dies verbunden mit Beschäftigungslücken zwischen den Engagements, gekennzeichnet sind, und deren Einkommen eben wegen dieser Art der Beschäftigung grossen Schwankungen unterliegt (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 121 Rz 319 und BGE 121 V 173 Erw. 4b).

Hinsichtlich der Mindesthöhe legt Art. 40 AVIV fest, ein Verdienst ist nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraums bei Heimarbeitnehmern monatlich 300 Franken nicht erreicht.

2.

Weil der massgebende Verdienst die monatliche Mindestgrenze von Fr. 300.-- nicht erreiche, hat die Beschwerdegegnerin die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung verweigert (Urk. 2, 6, 7/5). Es ist demnach einzig streitig und zu prüfen, ob der versicherte Verdienst die Mindestgrenze von Fr. 300.-- erreicht.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin hat, bevor sie sich bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet hat, während des Zeitraums vom 17. Januar bis 24. November 2004 keine Erwerbsarbeit mehr ausgeübt (Urk. 7/4), und davor in der Zeit zwischen 3. Mai 2002 bis 16. Januar 2004 als Heimarbeitnehmerin im Sinne von Art. 351 ff. OR gearbeitet. Die ehemalige Arbeitgeberin hat auf Aufforderung des Gerichts sämtliche Lohnabrechnungen der Beschwerdeführerin dieses Zeitraums eingereicht. Daraus geht hervor, dass die Beschwerdeführerin im Stücklohn bezahlt wurde und damit im Jahr 2002 ein Einkommen von rund Fr. 1'449.-- (Urk. 14/3), im Jahr 2002 von Fr. 2'494.-- (Urk. 14/2) und im Jahr 2004 von Fr. 493.-- (Urk. 14/1) erzielt hat. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug würde - falls die Anspruchsvoraussetzungen vorlägen (Art. 9 Abs. 2 AVIG) - frühestens am 24. November 2004 zu laufen beginnen, was eine Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 24. November 2002 bis 23. November 2004 zur Folge hätte. Davon geht die Beschwerdegegnerin aus (Urk. 2). Innerhalb dieser Rahmenfrist weist die Beschwerdeführerin somit nur diese Tätigkeit als Heimarbeiterin aus.

3.2

Die Beschwerdegegnerin ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes - wohl in Anwendung von Art. 37 Abs. 3bis AVIV - vom Durchschnittslohn der Beschwerdeführerin in den letzten zwölf Monaten ausgegangen und hat einen durchschnittlichen Verdienst von Fr. 225.40 ermittelt (Urk. 6, 7/5). Diese Bestimmung setzt indessen einen besonderen, in der Art des Arbeitsverhältnisses angelegten Grund für die Lohnschwankungen voraus. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) erwähnt in seinem Kreisschreiben (KS-ALE) als Beispiele hierfür Arbeitsverhältnisse nach Art. 8 AVIV, in denen häufig wechselnde und befristete Anstellungen üblich sind und Anstellungen, in denen Lohnschwankungen auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, wie sie zum Beispiel im Baugewerbe, Forst- und Gartenbau zu finden sind (RZ C21 KS-ALE). Nach Art. 37 Abs. 3bis AVIV ist somit nur dann auf den durchschnittlichen Verdienst der letzten zwölf Monate abzustellen, wenn der Beruf der versicherten Person, durch typische saisonale Lohnschwankungen oder durch häufig wechselnde und befristete Anstellungen geprägt ist. Massgebend ist daher nicht die individuelle Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, sondern die Tatsache, dass sich die Lohnschwankungen mit dem Beruf erklären lassen oder branchenspezifisch sind (vgl. BGE 121 V 173 Erw. 4b).

3.3

Gemäss den Angaben des Arbeitgebers ist die Versicherte auf Abruf in Spitzenzeiten als Heimarbeitnehmerin in der Textilbranche (Urk. 7/3, 13) und somit weder in einem Beruf noch in einer Branche mit üblichen Lohnschwankungen tätig gewesen. Sind wie vorliegend quantitative Lohnschwankungen einzig auf die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses als ein sich über mehrere Monate erstreckendes Arbeitsverhältnis mit unregelmässigem, auf Abruf basierendem Einsatz (vgl. BGE 121 V 170 Erw. 2 c/bb) zurückzuführen, ist der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1-3 AVIV zu bestimmen, mithin sind die Beitragsmonate (Art. 11 Abs. 1 AVIV) entscheidend.

3.4

Aus den eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 7/3, 14/1-3) geht indessen nicht hervor, in welchen Monaten die Versicherte ihre Arbeitsleistung effektiv erbracht hat und somit eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Da demnach von den eingereichten Monatsabrechnungen nicht auf entsprechende Beitragsmonate geschlossen werden kann, lässt sich vorliegend der versicherte Verdienst nicht ermitteln.

Die Sache ist daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie weiter abkläre, in welchen Monaten die Versicherte eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat und gestützt darauf den versicherten Verdienst neu berechne. Dabei hat sie ebenfalls zu prüfen, ob die Versicherte die Beitragszeit erfüllt und bei ihrer Tätigkeit auf Abruf überhaupt einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (vgl. dazu BGE 107 V 60 Erw. 1; vgl. auch Art. 37 Abs. 3 AVIV).