Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund arbeitgeberähnlicher Stellung verneint anstatt aufgrund fehlender Bitragszeit; Substitution der Motive

1.

1.1

Strittig und zu prüfen ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 7. Dezember 2004.

1.2

Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat (BGE 113 V 352). Verlangt wird im Weiteren, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Beschäftigung tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (ARV 2004 S. 117 Erw. 1, 2001 S. 228 Erw. 4c).

1.3

Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche. Obwohl Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist, ist diese Bestimmung grundsätzlich auch bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Funktion anzuwenden.

1.4

Erst wenn eine arbeitgeberähnliche Person definitiv aus ihrem Betrieb ausscheidet, was anhand von klaren Kriterien wie der Löschung eines Eintrags im Handelsregister erwiesen sein muss, kann ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehen. Darin ist kein überspitzter Formalismus zu erblicken. Die Überschuldung des Betriebs ist kein taugliches Kriterium, um trotz andauernder arbeitgeberähnlicher Stellung die genannte Leistung beziehen zu können. Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Firma im Handelsregister an (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 14. Juli 2004 in Sachen L., C 19/04).

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung, dieser erfülle die Beitragszeit nicht. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen könne nicht auf regelmässige Lohnzahlungen geschlossen werden; vielmehr sei der Beschwerdeführer mit seiner GmbH nicht mittels Arbeitsvertrag verbunden gewesen, sondern habe deren Infrastruktur benutzt, um auf eigene Rechnung bestimmte Tätigkeiten auszuführen (Urk. 2 S. 2). In ihrer Beschwerdeantwort führte die Arbeitslosenkasse aus, die unregelmässig als Lohnzahlungen verbuchten, unterschiedlich hohen und oft runden Beträge würden beweisen, dass es sich eben nicht um Lohnzahlungen, sondern um Privatbezüge des Firmeninhabers, abhängig vom Geschäftsgang des Betriebes gehandelt habe. Dies belegten auch die Überweisungen des Gesellschafters an seinen Betrieb bei Liquiditätsengpässen (Darlehen). Es seien auch keine monatlichen Lohnabrechnungen erstellt worden und es liege weder ein Arbeitsverhältnis noch ein Arbeitsvertrag vor (Urk. 6 S. 1). Sodann brachte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort zur Begründung der Verneinung der Anspruchsberechtigung vor, die arbeitgeberähnliche Stellung sei mit dem Auflösungsbeschluss vom 7. Dezember 2004 nicht beendigt worden. Der Beschwerdeführer behalte aufgrund seiner finanziellen Beteiligung auch nach Einsetzung einer Liquidatorin mit Einzelunterschrift eine massgebliche Entscheidungsbefugnis. Bis zur Löschung der Firma sei es ihm jederzeit möglich, den Betrieb wieder zu aktivieren, weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auch in Anwendung der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abzulehnen sei.

2.2

Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Lohnzahlungen seien durch die Kontoauszüge der A.___ GmbH sowie seines persönlichen Kontos belegt. Richtig sei einzig, dass die Lohnzahlungen nicht regelmässig erfolgt seien. Dies könne indessen kein massgebliches Abgrenzungskriterium sein, da bei vielen Arbeitgebern mit Liquiditätsproblemen die Lohnzahlungen nicht regelmässig erfolgten, ohne dass deshalb die beitragspflichtige Beschäftigung der Arbeitnehmer in Frage gestellt werden könne. Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts verlange den Nachweis von tatsächlichen, nicht aber von regelmässigen Lohnzahlungen (Urk. 1 S. 3 f. Ziff. II/3). Ebenso sei es normal für einen Angestellten mit arbeitgeberähnlicher Stellung, dass er über Guthaben bei der Arbeitgeberfirma verfüge, sowie dass er als Gesellschafter Mittel in diese einschiessen müsse, um deren Liquidität sicher zu stellen. Die entsprechenden Beträge seien irrtümlich als Lohn bezeichnet worden; es habe sich dabei effektiv um Darlehen des Beschwerdeführers an die Gesellschaft gehandelt (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4).

3.

3.1

Die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers wurde im angefochtenen Entscheid mit der mangelnden Erfüllung der Beitragszeit und in der Beschwerdeantwort zudem mit der Rechtsprechung bezüglich der Arbeitslosenentschädigung arbeitgeberähnlicher Personen verneint.

3.2

In der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist die Substitution der Motive inbegriffen, vermittelst derer das Gericht eine im Ergebnis richtige, aber falsch begründete Verfügung mit anderen rechtlichen Überlegungen bestätigt (BGE 116 V 26 f., 105 V 201 Erw. 1a).

3.3

Der Beschwerdeführer arbeitete bis am 6. Dezember 2004 bei der A.___ GmbH, als deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift er im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen war (Urk. 9). Die GmbH wurde mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 7. Dezember 2004 aufgelöst und befindet sich seither in Liquidation, wobei der Versicherte vorerst als Gesellschafter, Geschäftsführer sowie Liquidator mit Einzelunterschrift und seit 22. Dezember 2004 als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung mit einer Stammeinlage von Fr. 19'000.- im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 9, Urk. 14).

3.4

Gemäss der unter Erwägung 1.4 zitierten Rechtsprechung des EVG bleibt eine arbeitgeberähnliche Stellung bestehen, bis eine Gesellschaft oder der betroffene Gesellschafter im Handelsregister gelöscht wird. Im vorliegenden Fall ist die Löschung der A.___ GmbH bis heute noch nicht erfolgt und auch der Beschwerdeführer ist nach wie vor als Gesellschafter eingetragen (Urk. 14). Keinen Einfluss auf die arbeitgeberähnliche Stellung hat die Löschung der Zeichnungsberechtigung am 22. Dezember 2004, denn auch nach deren Löschung behielt der Beschwerdeführer eine faktische Organfunktion als Mehrheitsgesellschafter der GmbH. Als solcher kann er aufgrund der rechtlichen Ausgestaltung der GmbH nach wie vor Einfluss auf diese nehmen.

Deshalb ist die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 7. Dezember 2004 zu verneinen, da dieser seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der A.___ GmbH zumindest faktisch bis heute noch inne hat, auch wenn die Gesellschaft mit Beschluss vom 7. Dezember 2004 aufgelöst worden ist. Mithin besteht kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung solange die endgültige Löschung der Gesellschaft oder des Beschwerdeführers als Gesellschafter im Handelsregister nicht erfolgt ist.

Somit kann dahingestellt bleiben, wie es sich mit der Erfüllung der Beitragszeit verhält und die Beschwerde ist abzuweisen.