Arbeitgeberähnliche Position

1.

1.1

Nach ständiger Rechtsprechung beurteilt das Sozialversicherungsgericht die Gesetzmässigkeit des angefochtenen Entscheids in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Entscheiderlasses gegeben war (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 130 V 140 Erw. 2.1 mit Hinweis).

1.2

Nachdem die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 9. September 2005 die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 2. August 2005 bejaht hat (Urk. 7), ist noch die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 1. April bis 2. August 2005 strittig. Die richterliche Überprüfung beschränkt sich aber auf den Zeitraum bis zum Erlass des Einspracheentscheides am 15. Juli 2005.

2.

2.1

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG unter anderem Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen.

2.2

Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) besteht - anders als unter der Herrschaft des alten Rechts (Art. 31 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die Arbeitslosenversicherung vom 14. März 1977, gültig gewesen bis 31. Dezember 1983 bezog sich auch auf die Ganzarbeitslosigkeit; vgl. dazu BGE 113 V 74) - keine entsprechende Norm. Das heisst, wenn einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitendem Ehegatten gekündigt wird, kann unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden. Dies dann, wenn der Betrieb eingestellt wird oder wenn die Person ihre Eigenschaft als Gesellschafterin oder Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums verliert. Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung aber, wenn die betreffende Person auch nach der Kündigung ihre arbeitgeberähnliche Position beibehält. In diesem Fall besteht die Gefahr, dass mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern die - vorübergehende - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung. Ein solches Vorgehen läuft nach der Rechtsprechung auf eine Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient (vgl. BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb mit Hinweisen, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 31. März 2004, C 171/03, Erw. 2.3; vgl. auch Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 2004 S. 1 ff.).

3.

3.1

3.1.1

Die Beschwerdegegnerin weist in ihrem Einspracheentscheid vom 15. Juli 2005 insbesondere auf das Kreisschreiben über die Arbeitslosenversicherung (KS-ALE) vom Januar 2003 des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) hin. Weil der Beschwerdeführer nach dem Beschluss über die Auflösung der A.___ vom 16. März 2005 weiterhin als Liquidator tätig sei, sei er nicht definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden, er befinde sich nach wie vor in einer arbeitgeberähnlichen Stellung. Dass er behaupte, seine Tätigkeit als Liquidator sei praktisch bereits am 1. April 2005 abgeschlossen gewesen, und er habe im Zeitpunkt des Beschlusses über die Auflösung über keine nennenswerten Vermögenswerte verfügt, ändere daran nichts (Urk. 2 S. 2).

3.1.2

Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, nach dem Beschluss über die Auflösung vom 16. März 2005 sei er zum einzigen Liquidator mit Einzelunterschrift bestimmt worden. Mit den Gläubigern der Unternehmung, wobei er mit Fr. 40'000.-- selbst Hauptgläubiger sei, habe relativ rasch eine Einigung in Bezug auf die Schuldenregelung getroffen werden können, sodass die Tätigkeit des Beschwerdefühers als Liquidator faktisch bereits am 1. April 2005 beendet gewesen sei. Die von der Beschwerdegegnerin zitierte Randziffer (Rz) B35 des KS-ALE beziehe sich dagegen auf Liquidatoren, welche sich tatsächlich weiterhin in einer arbeitgeberähnlichen Stellung befänden. Es gehe darum, Missbrauchstatbestände zu bekämpfen. Hier habe die A.___ jedoch bereits zum Zeitpunkt des Beschlusses über die Auflösung über keine nennenswerten Vermögenswerte mehr verfügt, die Liquidation sei deshalb bereits per 1. April 2005 abgeschlossen gewesen. Der Beschwerdeführer sei deshalb seither gar nicht mehr für die Unternehmung tätig gewesen, beziehungsweise er habe keine Entschädigung für das Mandat bezogen. Das Festhalten an Rz B35 des KS-ALE stelle deshalb überspitzten Formalismus dar. Zudem sei die sich in Liquidation befindliche Unternehmung nur noch deshalb im Handelsregister eingetragen, weil noch keine amtliche Mitteilung des Schlusserkenntnisses im Sinne von Art. 66 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) erfolgt sei (Urk. 1 S. 3).

3.2

Der Beschwerdeführer war seit 2003 zunächst offensichtlich als Küchenchef im C.___ beschäftigt (Urk. 8/25). Seit 7. Mai 1998 ist er mit D.___ verheiratet (Urk. 8/24), mit welcher er am 27. Oktober 2003 die A.___ gründete, die den Betrieb eines Restaurants bezweckte. Das Stammkapital von Fr. 20'000.-- war aufgeteilt in zwei Stammeinlagen von je Fr. 10'000.--. Die Gesellschaft übernahm vom Beschwerdeführer das Mobiliar und das Inventar, die Einrichtungsgegenstände, die Maschinen sowie die Vorräte des Restaurants Löwen Tandoori im Wert und zum Preis von Fr. 50'000.--, wovon Fr. 20'000.-- an das Stammkapital (Fr. 10'000.-- als Stammanteil des Beschwerdeführers und Fr. 10'000.-- als Stammanteil seiner Ehefrau) angerechnet und Fr. 30'000.-- als Forderung dem Beschwerdeführer gutgeschrieben wurden (Urk. 3/7). Die beiden Gesellschafter verfügten je über die Einzelunterschrift. Die A.___ wurde am 13. November 2003 ins Handelsregister eingetragen (Urk. 8/15). Im Jahr 2004 verdiente der Beschwerdeführer bis September Fr. 4'500.-- monatlich und nachher Fr. 5'000.--. Am 27. Februar 2005 wurde sein Arbeitsverhältnis auf den 31. März 2005 aufgelöst (Urk. 8/25). Mit Beschluss vom 16. März 2005 löste die Gesellschafterversammlung der A.___ die Unternehmung auf, sie wurde in B.___ umbenannt und der Beschwerdeführer als einziger Liquidator mit Einzelunterschrift bestellt (Urk. 3/6 und Urk. 8/17). Der entsprechende Tagebucheintrag im Handelsregister erfolgte am 7. April 2005 und die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) am 13. April 2005 (Urk. 8/12). Am 4. August 2005 wurde E.___ als neue Liquidatorin der A.___ im Tagebuch eingetragen. Die entsprechende Publikation im SHAB erfolgte am 10. August 2005 (Urk. 8/2 und Urk. 8/8).

3.3

3.3.1

Was der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 Erw. 7a mit Hinweis) ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Laut Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern/Stuttgart 1987, Art. 31 N 43) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit und Ähnliches, vor allem bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes). Die Möglichkeit, die gesetzliche Vorgabe in rechtsmissbräuchlicher Weise zu umgehen, setzt unter anderem im Zeitpunkt des Ausscheidens aus einem Betrieb das Zusammenfallen der Arbeitgebenden- und Arbeitnehmendeneigenschaft voraus. Dies geschieht, wenn der Versicherte eine arbeitgeberähnliche Stellung in derjenigen Unternehmung inne hat, von der er ganz oder teilweise entlassen wurde (AM/ALV-Praxis 2003/4 des seco, Blatt 4). Gemäss Art. 811 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) sind alle Gesellschafter (einer GmbH) zur gemeinsamen Geschäftsführung und Vertretung berechtigt, sofern nichts anderes bestimmt wird. Der Beschwerdeführer war seit der Gründung der A.___ - neben seiner Ehefrau, welche ebenfalls Gesellschafterin mit Einzelunterschrift war - Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (Urk. 8/15). Ausschlaggebend für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung ist das definitive effektive Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers aus dieser Position. Darunter fällt beispielsweise die definitive Schliessung, das heisst die Auflösung (Liquidation) des Betriebes. Massgebendes Kriterium für das definitive Ausscheiden ist, dass die Einflussnahme auf den Geschäftsgang ab diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich ist (AM/ALV-Praxis 2003/4). Gemäss Art. 823 i.V.m. Art. 746 OR ist das Erlöschen der Firma nach der Beendigung der Liquidation von den Liquidator beim Handelsregisteramt anzumelden. Nach der Auflösung im März 2005 fungierte der Beschwerdeführer bis Anfang August 2005 als Liquidator der GmbH.

Es kann somit nicht ohne weiteres gesagt werden, er habe nach der Auflösung keinen Einfluss mehr auf die Unternehmung genommen, kommt doch dem Handelsregistereintrag und dessen Löschung erhebliche Bedeutung zu. Denn erst mit der Löschung ist nach aussen hin für Dritte unmissverständlich kundgetan, dass die betreffende Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist und all jene Eigenschaften verloren hat, welche sie zu einer arbeitgeberähnlichen Person machten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. Juni 2004 in Sachen K., C 110/03, Erw. 2.1; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Juli 2005 in Sachen E., C 94/05, Erw. 2.2 f.). Dass der Beschwerdeführer aus seiner Tätigkeit als Liquidator keine Entschädigung bezogen haben soll, spielt vor diesem Hintergrund keine Rolle. Zudem blieb die Eigenschaft des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau als Gesellschafter je ohne Zeichnungsberechtigung auch nach der Publikation der neuen Liquidatorin im SHAB erhalten (Urk. 8/2 und Urk. 8/8; www.zefix.ch).

3.3.2

Grundsätzlich nimmt der Handelsregisterführer nur Eintragungen aufgrund einer von den dazu berechtigten Personen mündlich oder schriftlich abgegebenen Anmeldung vor (Küng, Berner Kommentar, Art. 932 OR N 84). Gesetz und Verordnung bestimmen, wem die Anmeldung einer Eintragung in das Handelsregister obliegt (Art. 22 Abs. 1 HRegV). Bei der Liquidation einer GmbH ist es der Liquidator (vgl. Erw. 3.3.1). Wenn die Liquidation der B.___ - wie vom Beschwerdeführer behauptet - bereits am 1. April 2005 abgeschlossen gewesen wäre, ist nicht einzusehen, warum er mit der Anmeldung der Löschung beim Handelsregisteramt so lange zugewartetet hat. Nachdem Art. 19 Abs. 2 HRegV vom Registerführer die unverzügliche Aufnahme der Eintragung im Tagebuch verlangt, ist nicht anzunehmen, dass der Fehler für die ausstehende Publikation der Löschung beim Registerführer liegt. Für die Zeit vom 1. April bis zum 2. August 2005 besteht somit keine Anspruchsberechtigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Ausserdem war und ist die Ehefrau des Beschwerdeführers Mitinhaberin der nach wie vor nicht gelöschten Unternehmung (Urk. 8/4; www.zefix.ch). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.