anrechenbarer Arbeitsausfall, Entschädigung während Betriebsferien, Rechtsprechung zu Arbeit auf Abruf nicht anwendbar bei Kündigung

1.

1.1

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist unter anderem vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage andauert.

1.2

Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweis).

Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (vgl. Kreisschreiben des Staatssekretariates für Wirtschaft seco vom Januar 2007, Rz B96-B97).

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte einen anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne der in Erwägung 1.2 zitierten Rechtsprechung damit, dass der Beschwerdeführer in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf gearbeitet habe (Urk. 2 S. 3). Nachdem keine Normalarbeitszeit ermittelt werden könne, sei der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar. Zudem sei bereits im Zeitpunkt der behaupteten Kündigung eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses ab März 2007 geplant gewesen, so dass auch dann kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entstehe, wenn eine Normalarbeitszeit ermittelt werden könne (Urk. 2 S. 4). In der Beschwerdeantwort vom 13. November 2007 hielt die Beschwerdegegnerin sodann fest, auch bezüglich des Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG könne keine Normalarbeitszeit ermittelt werden (Urk. 11 S. 2).

2.2

Demgegenüber machte der Beschwerdeführer geltend, er sei sich bei der Anmeldung des komplizierten Sachverhaltes nicht bewusst gewesen. Er habe während drei Jahren zusätzlich bei der A.___ AG gearbeitet und wolle sich für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf diese Tätigkeit berufen (Urk. 1).

2.3

Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 23. November 2006.

3.

3.1

Zunächst ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer bezüglich des Arbeitsverhältnisses beim B.___ einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat.

3.2

Der Beschwerdeführer war seit 1. April 2004 beim B.___ angestellt. Gemäss seinen Angaben wurde ihm dieses Arbeitsverhältnis im Hinblick auf einen geplanten Umbau per 1. Oktober 2006 gekündigt. Bereits bei der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung führte der Beschwerdeführer aus, es werde nach einem sechsmonatigen Umbau des B.___ ab 1. März 2007 wieder zu einer Neuanstellung kommen (Urk. 12/1 Ziff. 19-21). Auch in der Einsprache vom 9. Februar 2007 hielt er fest, aufgrund einer Renovation werde der Betrieb vom 1. Oktober 2006 bis voraussichtlich 1. März 2007 geschlossen. Es werde ihm somit verunmöglicht, während dieser Zeit mit seiner Arbeit die Lebenskosten zu decken, so dass die Schliessung für ihn de facto die Kündigung bedeute (Urk. 12/8 S. 1).

Wie die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 18. Juli 2007 zutreffend ausführte (Urk. 2 S. 5 Ziff. 6), besteht gemäss Rz B83 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariates für Wirtschaft seco vom Januar 2007 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn ein Arbeitsverhältnis auf den Beginn der Betriebsferien aufgelöst, nach Beendigung derselben jedoch wieder fortgesetzt wird. Ein solches Vorgehen ist vermutungsweise als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und verdient daher keinen Rechtsschutz. Aus welchem Grund die Betriebsferien angeordnet werden, ist aus Sicht der Arbeitslosenversicherung unerheblich. Massgebend ist einzig, dass bereits im Zeitpunkt der Kündigung feststeht, dass das Arbeitsverhältnis nach den Betriebsferien fortgesetzt wird. Dies ist vorliegend der Fall, gab der Beschwerdeführer doch selber bereits bei der Anmeldung an, er werde ab März 2007 wieder im B.___ arbeiten, und meldete sich in der Folge per 1. März 2007 auch wieder beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum ab (Urk. 12/14). Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer auch nach der Schliessung des B.___ im Oktober 2006 einige reduzierte Arbeitseinsätze leistete (Urk. 12/19 S. 6-9), deutet sodann ebenfalls darauf hin, dass es sich bei der vorliegenden Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht um eine übliche Kündigung handelte.

Es ist somit davon auszugehen, dass die Kündigung lediglich für die Zeit der Betriebsschliessung infolge Umbaus erfolgte, so dass daraus kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entsteht. Ob die Rechtsprechung zur Arbeit auf Abruf und Normalarbeitszeit gemäss Erwägung 1.2 überhaupt anwendbar ist, kann daher offen bleiben.

4.

4.1

Weiter ist sodann zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG per 30. April 2006 einen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erlitt.

4.2

Die Beschwerdegegnerin berief sich in der Beschwerdeantwort vom 13. November 2007 darauf, dass es sich bei dieser Anstellung ebenfalls um eine Arbeit auf Abruf gehandelt habe und mangels ermittelbarer Normalarbeitszeit kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege (Urk. 11 S. 2).

Arbeit auf Abruf wird definiert als Teilzeitarbeit, die im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses geleistet wird, bei welcher Zeitpunkt und Dauer der Arbeitseinsätze einseitig vom Arbeitgeber festgelegt werden. Ziel dieser Arbeitsform ist es, eine bessere Auslastung der Arbeitszeit zu erreichen. Der Arbeitnehmer soll nur dann zur Arbeit erscheinen, wenn auch tatsächlich solche vorhanden ist, und nicht untätig im Betrieb herumsitzen. Ein bestimmtes Arbeitsvolumen ist in der Regel nicht garantiert. Die Modalitäten der Einsätze müssen vertraglich festgelegt werden. Fehlt eine solche Vereinbarung, sind sie auf dem Wege des Vertragsauslegung zu bestimmen (Hans-Peter Egli, Neue Tendenzen in der Teilzeitarbeit, SJZ 96, 2000, S. 208 f., Ziff. II.5a-b mit Hinweisen).

Der Beschwerdeführer war vom 1. Mai 2004 bis 30. April 2006 bei der A.___ AG als Bilderschliesser angestellt, wobei die Arbeitszeit auf 24 Stunden pro Woche bzw. nach Vereinbarung festgelegt wurde (Urk. 12/23 S. 4-5). Eine solche Normalarbeitszeit wurde von der A.___ AG in der Arbeitgeberbescheinigung vom 10. Oktober 2007 auch bescheinigt (Urk. 12/23 S. 2 Ziff. 6). Aus der Lohnabrechnungsübersicht ergibt sich jedoch klar, dass der Beschwerdeführer während der zwei Jahre dauernden Anstellung das festgelegte Pensum von 60 % nie erreichte. Vielmehr arbeitete er von Januar 2005 bis April 2006 monatlich zwischen 27 und 74 Stunden (Urk. 12/23 S. 6-7). Die monatliche Arbeitszeit eines 60 %-Pensums dagegen würde bei durchschnittlich 21,7 Arbeitstagen pro Monat 104,16 Stunden betragen (24 : 5 x 21,7). Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer bei der A.___ AG je nach Bedarf von Fall zu Fall und ohne Garantie auf eine regelmässige Arbeitszuteilung zum Einsatz gelangte und seinen Anspruch auf 24 Arbeitsstunden pro Woche nicht durchsetzte. Die Beschwerdegegnerin hat demnach das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG zutreffend als Arbeit auf Abruf qualifiziert.

4.3

Bei ihrer Argumentation verkennt die Beschwerdegegnerin jedoch, dass die erwähnte Rechtsprechung zur Arbeit auf Abruf und Normalarbeitszeit (vgl. vorstehend Erw. 1.2) nur in denjenigen Fällen zur Anwendung gelangt, bei welchen der Versicherte in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, jedoch aufgrund eines momentanen Beschäftigungsabfalls nicht zur Arbeit abgerufen wird (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts i.S. K. vom 17. März 2005, Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts i.S. T. vom 14. Juli 2004 sowie Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. A. vom 20. August 2002). Bei einer solchen Sachlage hat sich das bei jeder Arbeit auf Abruf mögliche Risiko einer beschäftigungslosen Zeit verwirklicht, welches zu Recht vom Arbeitnehmer zu tragen ist und keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung begründet.

Im vorliegenden Fall hingegen liegt keine beschäftigungslose Zeit vor, welche bloss vorübergehender Natur ist. Vielmehr kündigte der Beschwerdeführer seinen Arbeitsvertrag mit der A.___ AG per 30. April 2006 (Urk. 12/23 S. 5), so dass eine spätere, erneute Verdienstmöglichkeit ausgeschlossen ist. Dass der Beschäftigungsgrad nicht konstant war, sondern monatlichen Schwankungen unterlag, vermag nichts daran zu ändern, dass der Beschwerdeführer durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses einen Arbeits- und Verdienstausfall erlitten hat.

4.4

Ebenso steht die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer nur für die Zeit während der Betriebsschliessung des B.___ bei der Arbeitslosenversicherung anmeldete, einem Anspruch nicht entgegen. Es ist einer versicherten Person freigestellt, einen Verdienstausfall zu überbrücken, ohne Arbeitslosenentschädigung geltend zu machen, und damit zunächst auf einen ihr zustehenden Anspruch zu verzichten. Unzutreffend sind sodann die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 13. November 2007, wonach sich der Beschwerdeführer erst im Nachhinein und nach Verneinung eines Anspruches mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalles auf den Wegfall der Tätigkeit bei der A.___ AG berufen habe (Urk. 11 S. 2). Vielmehr gab er bereits bei der Anmeldung am 5. Dezember 2006 sowohl das Arbeitsverhältnis beim B.___ als auch dasjenige bei der A.___ AG an (Urk. 12/1 Ziff. 30).

5.

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der A.___ AG per 30. April 2006, das heisst ab 1. Mai 2006 einen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erlitten hat. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich wird für die Zeit ab 23. November 2006 die übrigen Anspruchsvoraussetzungen für Arbeitslosenentschädigung zu prüfen haben.