Beitragszeit durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme - BGE 8C_754/2012

1.

1.1

Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (vgl. Art. 13 und 14 AVIG).

1.2

Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten (BGE 113 V 352).

1.3

Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit sieht Art. 9 AVIG zweijährige Rahmenfristen vor. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

1.4

Gemäss Art. 23 Abs. 3bis AVIG (in Kraft seit 1. April 2011) ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt, nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen gemäss Art. 65 und 66a AVIG. Als Massnahmen im Sinne von Art. 23 Abs. 3bis AVIG gelten alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen (Art. 38 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV).

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin beantragte ab 1. Oktober 2011 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/5 Ziff. 2). Damit läuft die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2009 bis zum 30. September 2011 (Art. 9 Abs. 1 und 3 AVIG). Vom 1. Oktober 2009 bis 30. September 2010 erwarb die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen keine Beitragszeiten. Vom 1. Oktober 2010 bis 30. September 2011 hingegen war sie bei K.___ als Küchenmitarbeiterin beschäftigt (Urk. 9/11-14). Zu prüfen ist, ob die Beschäftigung der Beschwerdeführerin bei K.___ als Beitragszeit angerechnet werden kann. Strittig ist der Zeitraum vom 1. April bis 30. September 2011, das heisst die Zeit nach dem Inkrafttreten von Art. 23 Abs. 3bis AVIG und Art. 38 AVIV.

2.2

Die Beschwerdegegnerin stellte sich für ihren Entscheid auf den Standpunkt, bei K.___ handle es sich gemäss Eintragung im Handelsregister (vgl. Urk. 5) um einen Verein für berufliche und soziale Integration ohne Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks. Teilnahmeberechtigt seien Personen, die in einer Mitgliedsgemeinde sozialhilfeberechtigt seien. Die Anmeldung erfolge durch die Sozialhilfeorgane der Wohngemeinde. Der zuweisenden Stelle werde ein Gesuch um Kostengutsprache gestellt. Erst wenn dieses vorliege, könne die Arbeit aufgenommen werden. Da das Angebot von K.___ sich nur an Personen der Mitgliedsgemeinden richte und eine Kostengutsprache durch die Sozialhilfeorgane der Wohngemeinde voraussetze, diene die Tätigkeit bei K.___ nicht in erster Linie dem Bedürfnis des Arbeitgebers, sondern der sozialen Integration (Urk. 2 S. 2).

In der Beschwerdeantwort vom 14. März 2012 und der Duplik vom 30. Mai 2012 führte die Beschwerdegegnerin ergänzend aus, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin betreffe Art. 23 Abs. 3bis AVIG nicht nur arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG, sondern jede von der öffentlichen Hand finanzierte Massnahme mit dem Ziel der beruflichen Integration. Der Gesetzgeber habe verhindern wollen, dass Beschäftigungsprogramme der Generierung von Beitragszeiten dienten. Ob die Massnahme ganz oder nur teilweise von der öffentlichen Hand finanziert werde, spiele nach dem Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 AVIV keine Rolle. Bei der Prüfung, ob es sich um eine Tätigkeit im primären Arbeitsmarkt oder um eine arbeitsmarktliche Massnahme handle, sei die jeweilige konkrete Tätigkeit massgebend. Vorliegend handle es sich klar um eine unter Art. 23 Abs. 3bis AVIG zu subsumierende Massnahme. Auch der vereinbarte Lohn von Fr. 1'820.-- pro Monat für ein Arbeitsvolumen von 70 % (vgl. Urk. 9/10) spreche deutlich für den integrativen Charakter der Tätigkeit. Das von der Beschwerdeführerin erwähnte Urteil des hiesigen Gerichts vom 16. Januar 2012 (AL.2011.00230) ändere an der Sachlage nichts. In jenem Entscheid sei ein anderer Sachverhalt zu beurteilen gewesen (Urk. 8 S. 2 ff., Urk. 16 S. 1).

2.3

In der Beschwerdeschrift (Urk. 1) machte die Beschwerdeführerin geltend, bei der Analyse des Wortlauts von Art. 23 Abs. 3bis AVIG fielen verschiedene Eingrenzungen auf. Es gehe zunächst um das Teilnehmen an einer Massnahme, was bedeute, dass das Tätigwerden nicht zentral sei. Sodann gehe es um eine arbeitsmarktliche Massnahme und somit um eine Tätigkeit, bei der der Massnahmencharakter im Vordergrund stehe. Des Weiteren sei aufgrund des Wortlautes klar, dass die Massnahme von der öffentlichen Hand finanziert sein müsse. Der Gesetzgeber habe die arbeitsmarktlichen Massnahmen gemäss Art. 59 ff. AVIG im Auge gehabt. Würden die Kriterien, die sich aus dem Wortlaut der Bestimmung ergäben, konkretisiert, so ergebe sich das Folgende: Komme, wie vorliegend, die zu beurteilende Tätigkeit einer solchen in der freien Wirtschaft gleich, könne nicht von einer Teilnahme gesprochen werden. Gleichzeitig könne bei einer Tätigkeit, bei der es um die Erhöhung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gehe, nicht von einer Massnahme gesprochen werden. Massgebend sei, dass die betreffende Tätigkeit von der öffentlichen Hand insgesamt finanziert sei. Liege nur eine gewisse Mitfinanzierung vor, könne nicht von einer Finanzierung insgesamt gesprochen werden (S. 3 ff. Ziff. 4-6).

Gemäss dem Konzept von K.___ seien die Tätigkeiten klar aufgegliedert. Zum einen würden Eingliederungsmassnahmen erbracht. Zum anderen würden die jeweiligen Personen mit einem Arbeitsvertrag angestellt. Dieser regle ein Tätigwerden mit dem Ziel der Erhöhung der Arbeitsmarkttauglichkeit. Die Tätigkeiten bezögen sich auf verschiedene Bereiche der freien Wirtschaft. In den Arbeitsverträgen fänden sich Pflichten, die auch zentral für einen Arbeitsvertrag gestützt auf das Obligationenrecht seien (Arbeitszeiten, Lohnanspruch, Befolgen von Weisungen, Fürsorgepflichten des Arbeitgebers). Die Eingliederungsmassnahmen seien inhaltlich und zeitlich vollständig vom Arbeitsvertrag getrennt. Der Arbeitseinsatz bei K.___ entspreche einer üblichen Tätigkeit in der freien Wirtschaft. Die Tätigkeit des Vereins K.___ würden zwar teilweise durch die öffentliche Hand mitfinanziert, jedoch beträfen diese Leistungen den Eingliederungsbereich und Dienstleistungen, die von K.___ im Rahmen von Auftragsverhältnissen erbracht würden. Der Bereich, dem die vorliegend zu beurteilende Tätigkeit zuzuordnen sei, werde nicht durch die öffentliche Hand finanziert. Die Angestellten von K.___ hätten eine Leistung zu erbringen, die ihrerseits Grundlage für die Entlöhnung sei (S. 5 ff. Ziff. 7-8).

In der Replik ergänzte die Beschwerdeführerin, der Arbeitseinsatz bei K.___ sei keine arbeitsmarktliche Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. AVIG, denn letztere setze die Versicherteneigenschaft voraus, namentlich die Erfüllung der Beitragszeit. Zudem bestünden die Leistungen bei einer von der zuständigen Amtsstelle bewilligten arbeitsmarktlichen Massnahme in Taggeldern, Einarbeitungs- und Ausbildungszuschüssen, Pendlerkosten und anderem mehr. Ein eigentlicher Lohn werde bei einer arbeitsmarktlichen Massnahme gemäss Art. 59 ff. AVIG nicht bezahlt. Vorliegend hingegen sei ein für vergleichbare Arbeiten üblicher Stundenlohn bezahlt worden, und die Arbeitsleistung sei von einer Tätigkeit im normalen Erwerbsleben nicht zu unterscheiden. Der Zweck des Vereins K.___ schliesse es nicht aus, dass der Arbeitseinsatz nicht unter Art. 23 Abs. 3bis AVIG zu subsumieren sei. Massgebend sei allein der Charakter der in Frage stehenden Tätigkeit (Urk. 13 S. 2 ff.).

3.

3.1

Zu klären ist, ob es sich beim Arbeitseinsatz der Beschwerdeführerin für K.___ um eine Integrationsmassnahme im Sinne von Art. 23 Abs. 3bis AVIG und Art. 38 Abs. 1 AVIV handelt. Von Interesse ist insbesondere die Frage, ob unter Art. 23 Abs. 3bis AVIG in erster Linie arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG oder ganz allgemein Massnahmen zur beruflichen Integration fallen.

3.2

Die Teilnahme an arbeitsmarktlichen Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. AVIG setzt die Versicherteneigenschaft voraus, das heisst insbesondere die Erfüllung der Beitragszeit respektive die Befreiung davon (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007, S. 2379 N 653). Die Ausrichtung von finanziellen Leistungen für arbeitsmarktliche Massnahmen gemäss Art. 59 ff. AVIG setzt des Weiteren einen Entscheid der zuständigen Amtsstelle voraus, der in Verfügungsform zu erlassen ist (Thomas Nussbaumer, a.a.O., S. 2383 N 669). Schliesslich bestehen die Leistungen bei einer von der zuständigen Amtsstelle bewilligten Teilnahme an arbeitsmarktlichen Massnahmen in Taggeldern, Einarbeitungs- und Ausbildungszuschüssen, Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträgen sowie in Auslagenersatz (Art. 59b AVIG). Ein eigentlicher Lohn wird hingegen nicht ausbezahlt.

Vorliegend ist die Frage der Anspruchsberechtigung umstritten. Die Zuweisung an K.___ erfolgte durch die Wohnsitzgemeinde und nicht durch die Organe der Arbeitslosenversicherung, und die Beschwerdeführerin erhielt für ihren Arbeitseinsatz einen Lohn ausbezahlt. Um eine arbeitsmarktliche Massnahme im Sinne von Art. 59 ff. AVIG handelte es sich beim Arbeitseinsatz der Beschwerdeführerin bei K.___ somit nicht.

3.3

Der Botschaft zur Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 3. September 2008 ist zu entnehmen, dass es Ziel der Arbeitsmarktpolitik ist, Stellensuchende möglichst schnell in das normale Erwerbsleben zurückzuführen. Dieses Ziel sollten nebst den Arbeitsmarktbehörden auch die Sozialbehörden anstreben. Es sei zu verhindern, dass Beschäftigungsprogramme lediglich zur Generierung von Beitragszeiten organisiert würden. Der neue Art. 23 Abs. 3bis AVIG solle sicherstellen, dass nur eine ordentliche Erwerbsarbeit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung generiere, nicht jedoch der Besuch einer arbeitsmarktlichen Massnahme. Im Falle von Einarbeitungszuschüssen (Art. 65 AVIG) und Ausbildungszuschüssen (Art. 66a AVIG) erfolge eine Beschäftigung im ersten Arbeitsmarkt, weshalb solche Verdienste und daraus resultierende Beitragszeiten einen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung zur Folge haben könnten (S. 19).

Gegen eine beschränkte Anwendung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG allein auf Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG sprechen somit bereits die Materialien.

3.4

Die grammatikalische Auslegung von Art. 23 Abs. 3bis AVIG und Art 38 Abs. 1 AVIV spricht ebenfalls gegen die Beschränkung auf Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG. Nicht versichert sind alle von der öffentlichen Hand finanzierten Massnahmen der Integration. Die bewusst weite Formulierung lässt für eine abweichende Interpretation keinen Raum offen. Dabei spielt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Rolle, ob die Massnahme ganz oder nur teilweise durch die öffentliche Hand finanziert wird. Ausgenommen sind einzig die Massnahmen gemäss Art. 65 und 66a AVIG. Nicht anders zu verstehen ist E. 3.4 des von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteils des hiesigen Gerichts vom 16. Januar 2012 (AL.2011.00230; vgl. Urk. 13 S. 2 f. Ziff. 4). Dass in Art. 23 Abs. 3bis AVIG der Begriff der arbeitsmarktlichen Massnahme verwendet wird, ändert nichts am Umstand, dass eine Beschränkung auf arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von Art. 59 ff. AVIG nicht gegeben ist. Die Meinung des Gesetzgebers war es, alle Massahmen von der Versicherung auszuschliessen, an deren Finanzierung die öffentliche Hand beteiligt ist. Zu prüfen ist somit, ob die Beschäftigung der Beschwerdeführerin bei K.___ als Integrationsmassnahme im Sinne von Art. 23 Abs. 3bis AVIG zu qualifizieren ist.

3.5

Die von K.___ mit der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Einsatzverträge (Urk. 9/11-14) hatten ausschliesslich den Einsatz der Beschwerdeführerin als Mitarbeiterin in der Küche des vereinseigenen Gastronomiebetriebs zum Inhalt. Eine Aufgliederung in einen Massnahmenteil im Sinne einer arbeitsmarktlichen Massnahme und einen Arbeitseinsatz im Sinne einer Tätigkeit im primären Arbeitsmarkt ergibt sich weder aus den Verträgen noch aus anderen Vereinbarungen. Es ist nicht aktenkundig, an was für Massnahmen die Beschwerdeführerin über den vertraglichen Arbeitseinsatz als Küchenhilfe hinaus teilgenommen haben soll.

3.6

Einziger Zweck von K.___ ist laut Art. 2 der Vereinsstatuten (Urk. 9/15) die Erbringung von Dienstleistungen, die der beruflichen und der sozialen Integration dienen. K.___ finanziert seine Aktivitäten gemäss Art. 6 der Statuten aus Beiträgen des seco, des AWA und der Gemeinden, die die Teilnehmenden in die Projekte entsenden. Die an den Projekten beteiligten Gemeinden sind gleichzeitig die Mitglieder von K.___ (Art. 3 der Statuten) und diese haben ein allfälliges Defizit zu tragen. (Art. 6 der Statuten)

Der Blick in die Statuten von K.___ zeigt, dass die Dienstleistungen des Vereins die berufliche oder soziale Integration der von den Mitgliedsgemeinden zugewiesenen Personen bezwecken. Die Finanzierung der Integrationsmassnahmen erfolgt in erster Linie durch die Mitgliedsgemeinden und somit durch die öffentliche Hand.

3.7

Das Konzept des vereinseigenen Gastronomiebetriebs (Urk. 3/3) erwähnt eingangs, worauf die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen Bezug genommen hat, es gehe einerseits um die eigentliche Arbeitstätigkeit, die entlöhnt werde, und andererseits darum, den betreffenden Personen zu ermöglichen, sich auf dem Arbeitsmarkt besser zu qualifizieren (S. 3 Ziff. 1). Auf diese Einleitung folgen die einzelnen Bedingungen für einen Arbeitseinsatz bei K.___. Konkretes Ziel der Anstellung ist die Erhöhung der Chancen auf eine Festanstellung (S. 5 Ziff. 4). Das Angebot richtet sich explizit an Stellensuchende aus den Mitgliedsgemeinden des Vereins, die sozialhilfeberechtigt sind (S. 8 Ziff. 7). Die Anmeldung erfolgt durch die Wohngemeinde respektive durch deren Sozialhilfeorgane. Nach erfolgreich absolviertem Schnuppertag und Festlegung des Eintrittsdatums wird der zuweisenden Gemeinde ein Gesuch um Kostengutsprache gestellt. Die Kostengutsprache ist Voraussetzung für die Aufnahme (S. 9 Ziff. 7.1). Nach dem Eintritt werden die zu fördernden beruflichen, sozialen und persönlichen Ziele festgelegt (S. 10 Ziff. 7.2). Die interne Fachbildung hat sich stets auf die direkte, wirtschaftlich verwertbare Arbeit zu beziehen (S. 8 Ziff. 6.2). Während des Einsatzes haben sich die am Arbeitsprogramm Beteiligten aktiv um eine Arbeitsstelle zu bemühen. Dafür steht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin täglich während der Arbeitszeit ein Zeitfenster zur Verfügung (S. 6 f. Ziff. 5).

Nebst den Vereinsstatuten ergibt sich somit auch aus den erwähnten Konzeptschwerpunkten, dass die von K.___ angebotenen Arbeitseinsätze im vereinseigenen Gastronomiebetrieb Integrationscharakter haben.

3.8

Zusammenfassend ergibt sich, dass es sich beim Arbeitseinsatz der Beschwerdeführerin für K.___ um eine von der öffentlichen Hand finanzierte Massnahme zur beruflichen Integration gehandelt hat. Dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin einer tatsächlichen, auch auf dem freien Arbeitsmarkt angebotenen entsprach, dass sie entlöhnt wurde (vgl. Urk. 9/10), und dass die Anstellung den arbeitsvertraglichen Regeln des Obligationenrechts unterstand (vgl. 9/11-14, Urk. 3/3 S. 16 Ziff. 9.1.1), ändert daran nichts. Massgebend ist nicht dies, sondern der Zweck des Einsatzes. Im Vordergrund steht nicht der betriebliche Bedarf von K.___ nach einer Arbeitskraft, sondern die berufliche Wiedereingliederung von arbeitslosen und auf Sozialhilfe angewiesenen Einwohnern der Mitgliedsgemeinden. Diesem Zweck dient auch die von K.___ geführte Betriebsstätte. Die Grundlage für die Entlöhnung ist nicht in erster Linie der von den Beschäftigten erwirtschaftete Erfolg. Finanziert wird die Entlöhnung vor allem durch die von den zuweisenden Gemeinden geleisteten Kostenbeiträge. Für die durch die Arbeitseinsätze entstandenen Kosten wird den Mitgliedsgemeinden Rechnung gestellt (Urk. 3/3 S. 16 f. Ziff. 9.2). Aus diesem Grund ist vor der Anstellung jeweils auch eine Kostengutsprache der Gemeinden nötig.

3.9

Der von der Beschwerdeführerin eingereichte, eine andere Versicherte betreffende Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 7. Juni 2012 (Urk. 19) hat unter anderem ebenfalls eine Beschäftigung bei K.___ zum Gegenstand, indessen erfolgte die Beschäftigung der betreffenden Versicherten nicht im Rahmen einer Integrationsmassnahme, sondern es handelte sich um eine ordentliche Anstellung als Betreuerin (vgl. Urk. 19 S. 3). Der erwähnte Fall hat somit für den vorliegenden keine präjudizierende Bedeutung.

Gleiches gilt für den dem Beschwerdeverfahren AL.2011.00230 zu Grunde liegenden Sachverhalt. Es handelte sich ebenfalls nicht um eine Integrationsmassnahme, sondern um eine Anstellung auf dem ersten Arbeitsmarkt.

3.10

Die Beschwerdeführerin beantragte die Durchführung eines hinreichenden Beweisverfahrens (Urk. 1 S. 7 Ziff. 10). Nach dem Gesagten erweist sich das Verfahren aber als spruchreif. Die Erhebung weiterer Beweise ist nicht erforderlich.

Der angefochtene Einspracheentscheid ist nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Beschwerde ist somit abzuweisen.