Beitragszeit: Temporärarbeitsvertrag, wetterbedingte Verschiebung des Einsatzbeginns ohne Entlöhnung weist auf Änderung des Vertrages zu Lasten des Arbeitnehmers hin; als Zuschlag zum Stundenlohn ausbezahlte Ferienentschädigung generiert keine Beitragszeit. - BGE 8C_751/2014

Rubrum

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner

Urteil vom 19. August 2014

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 21. März 2014 ihre Verfügung vom 9. Januar 2014 betreffend Verneinung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab 17. Dezember 2013 bestätigt hat (Urk. 2, Urk. 7/19),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 27. April 2014, mit welcher der Beschwerdeführer die Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung ab 17. Dezember 2013 beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 19. Mai 2014 (Urk. 6),

in Erwägung, dass

die anwendbaren Bestimmung betreffend die Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG), die Rahmenfristen für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 1-3 AVIG), die Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) und deren Ermittlung (Art. 11 Abs. 1-2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV) im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben sind (Urk. 2 S. 2), so dass darauf mit den nachfolgenden Ergänzungen verwiesen werden kann,

Zeiten, für die der Versicherte einen Ferienlohn bezieht, in gleicher Weise zählen wie die Zeiten der beitragspflichtigen Beschäftigung (Art. 11 Abs. 3 AVIV),

beim typischen temporären Arbeitsverhältnis zunächst ein Rahmenvertrag abgeschlossen wird, der die grundsätzlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien regelt, wobei im Regelfall der typischen Temporärbeschäftigung weder eine Pflicht der Temporärorganisation, eine Beschäftigung anzubieten, noch eine Pflicht des Arbeitnehmers, eine angebotene Arbeit auch anzunehmen, besteht (vgl. dazu Rehbinder, Arbeitsrecht, 15. Auflage, Bern 2002, S. 197 Randziffer 420),

erst wenn der Arbeitnehmer eine ihm angebotene Arbeit akzeptiert, zwischen denselben Vertragsparteien ein individueller Arbeitsvertrag - der Einsatzvertrag - abgeschlossen wird, woraufhin der Arbeitnehmer im Einsatzbetrieb tätig wird, und bei solchen Vertragsverhältnissen für die Bestimmung und insbesondere für die Entstehung des Arbeitsverhältnisses auf den Einsatzarbeitsvertrag abzustellen ist (vgl. dazu Rehbinder, Berner Kommentar VI/2/2/1, N 16 zu Art. 319 OR; Streiff/von Kaenel, 5. Auflage, 1993, N 20 zu Art. 319 OR; je mit Hinweisen),

demnach nicht der Rahmenvertrag mit einem Temporärunternehmen, sondern erst die einzelnen Einsatzverträge jeweils ein neues, in sich abgeschlossenes Arbeitsverhältnis begründen, für die Berechnung der Beitragszeit die Dauer jedes einzelnen Arbeitseinsatzes massgebend sind (AVIG-Praxis ALE B160) und nur die sich aus den einzelnen Einsatzverträgen ergebenden Arbeitseinsätze als Beitragszeit im Sinne von Art. 13 AVIG angerechnet werden können (Urteil des Bundesgerichts 8C_787/2010 vom 12. Januar 2011 E. 3.1),

in weiterer Erwägung, dass

aufgrund der aufliegenden Arbeitgeberbescheinigungen und Einsatzverträge ausgewiesen und unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer während der vom 17. Dezember 2011 bis zum 16. Dezember 2013 laufenden Rahmenfrist für die Beitragszeit wie folgt tätig war (vgl. auch Urk. 7/19 S. 2):

- vom 28. Februar bis 31. Oktober 2012 für die Firma Y.___ (vgl. Urk. 7/28),

-vom 21. bis 24. Mai 2013 für die Firma Z.___ (Urk. 7/13/12),

-vom 3. Juni bis 8. August 2013 für die Firma A.___ (Urk. 7/13/8),

-vom 12. bis 23. August 2013 für die Firma B.___ (Urk.3/15)

-vom 7. bis 22. Oktober 2013 für die Firma C.___ (Urk. 3/14),

diese Tätigkeiten eine Beitragszeit von 11.52 Monaten generieren (Urk. 2 S. 2 f., Urk. 7/19 S. 2),

der Beschwerdeführer darüber hinaus geltend macht, einen Einsatzvertrag mit Wirkung ab dem 6. Februar 2012 bei der Y.___ abgeschlossen zu haben, der Beginn des Einsatzes jedoch infolge eines Wintereinbruchs auf den 28. Februar 2012 habe verschoben werden müssen, weshalb er sich mit der Arbeitgeberin über die Verrechnung dieser Zeit mit der Ferienentschädigung geeinigt habe (Urk. 1 S. 3),

zunächst festzuhalten ist, dass der strittige, unbefristete Arbeitseinsatz bei der Y.___ gemäss dem zwischen der Personalvermittlerin D.___ und dem Beschwerdeführer am 25. Januar 2012 abgeschlossenen Rahmenarbeitsvertrag und dem Einsatzvertrag vom gleichen Tag tatsächlich am 6. Februar 2012 hätte beginnen sollen (Urk. 3/23, Urk. 3/26), die Y.___ den Arbeitsbeginn jedoch wegen der schlechten Witterung auf den 28. Februar 2012 verschoben hatte (Urk. 7/13/9),

der Einsatz gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 5. November 2012 erst am 28. Februar 2012 begann (Urk. 7/28), was auf eine nachträgliche mündliche oder allenfalls konkludente einvernehmliche Vertragsänderung hinweist,

der Beschwerdeführer am 18. April 2012 von seiner damaligen Arbeitslosenkasse unter Hinweis auf Art. 324 des Obligationenrechts (OR) darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er den ausstehenden Lohn für die Zeit ab dem 6. Februar 2012 vom Arbeitgeber hätte einfordern können (Urk. 3/27),

Art. 336 Abs. 1 lit. d OR den Arbeitnehmer, der nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht, vor einer missbräuchlichen Entlassung schützt, weshalb der Beschwerdeführer bei Lohnklage vor einer Kündigung geschützt gewesen wäre,

dem Beschwerdeführer daher hätte zugemutet werden können, auf die Entlöhnung dieser einsatzlosen Tage zu beharren und dadurch zusätzliche Beitragszeit zu generieren, wovon er jedoch abgesehen hat,

der Beschwerdeführer dies damit begründet, er habe seine Anstellung mit einer Lohnklage nicht gefährden wollen (Urk. 1 S. 3),

der Verzicht auf ein gerichtliches Vorgehen während der Dauer des Einsatzvertrag zum Schutz des Arbeitsverhältnisses zwar nachvollziehbar ist, aber nach Abschluss des Einsatzes am 31. Oktober 2012 einer Lohnklage nichts mehr entgegen gestanden wäre,

damit die Beschwerdegegnerin für die Ermittlung der Beitragszeit zu Recht auf den effektiven Beginn des Arbeitsverhältnisses am 28. Februar 2012 abgestellt hat,

die Akten darüber hinaus keine Anhaltspunkte dafür liefern, dass die Zeit vom 6. bis zum 27. Februar 2012 als Ferien entschädigt worden wäre, zumal dem Beschwerdeführer im Monat Februar 2012 gemäss Lohnblatt lediglich der Lohn für die letzten zwei Arbeitstage des Monats, jedoch kein Feriengeld ausbezahlt wurde (Urk. 7/42),

die dem Beschwerdeführer als Zuschlag zum Stundenlohn monatlich ausbezahlte Ferienentschädigung nicht als Beitragszeit angerechnet werden darf, zumal das seinerzeitige Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 130 V 492 in Änderung der bis dahin geltenden Rechtsprechung (BGE 112 V 220 E. 2d) entschieden hat, dass die Abgeltung des Ferienanspruches in Form eines Zuschlags zum Stunden- oder Monatslohn nicht zu einer Erhöhung der anrechenbaren Beitragszeit entsprechend der auf Tage umgerechneten Ferienentschädigung führt,

die dargelegte Rechtsprechung zur Folge hat, dass der Beschwerdeführer ungeachtet der in der Beschwerde vorgebrachten Argumente weniger als zwölf Beitragsmonate aufweist, sodass die Anspruchsvoraussetzung der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht gegeben ist,

der Beschwerdeführer keine Befreiungsgründe nach Art. 14 AVIG geltend macht und sich solche auch den Akten nicht entnehmen lassen, weshalb der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen ist,

mit Blick auf die teilweise hart an der Grenze zur Ungebührlichkeit liegenden Eingaben des Beschwerdeführers zu dessen Handen zu bemerken bleibt, dass er gegenüber dem Gericht, aber auch gegenüber der Verwaltung von Gesetzes wegen die allgemein geltenden Anstandsregeln zu beachten und bei Anstandsverletzung allenfalls mit der Nichtbeachtung seiner Eingabe zu rechnen hat,