Neue Gesetzesbestimmungen Covid-19-Gesetz per 20. März 2021; Rückwirkender Anspruch auf Kurzarbeit gemäss Art. 17b; Rückweisung zur Überprüfung eines allfälligen rückwirkenden Anspruchs.

1.1

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall gemäss Art. 33 Abs. 1 AVIG, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs, Reparatur oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (lit. a), ferner wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (lit. b).

1.2

Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Er hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die Voranmeldefrist für Kurzarbeit ausnahmsweise auf drei Tage festgesetzt für Fälle, in denen der Arbeitgeber nachweist, dass die Kurzarbeit wegen plötzlich eingetretener Umstände, die nicht voraussehbar waren, eingeführt werden muss (Art. 58 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]).

2.

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer bereits vor dem 10. Dezember 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.

2.1

Am 18. Dezember 2020 beschloss der Bundesrat mit Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26), die geltenden Massnahmen zur Eindämmung der Epidemie zu verschärfen und öffentlich zugängliche Einrichtungen und Betriebe in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und Sport für das Publikum zu schliessen. Davon betroffen waren Sport- und Wellnessbetriebe, namentlich Sport- und Fitnesszentren, Kunsteisbahnen und Schwimmbäder (Art. 5d Abs. 1 lit. b Covid-19-Verordnung besondere Lage, Stand 22. Dezember 2020).

Am 19. März 2021 beschloss die Bundesversammlung, das am 25. September 2020 in Kraft getretene Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen
für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102) abzuändern. Gemäss Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz (Stand 20. März 2021) ist in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG keine Voranmeldefrist für Kurzarbeit einzuhalten. Sodann ist die Voranmeldung zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als sechs Monate dauert. Für rückwirkende Anpassungen einer bestehenden Voranmeldung ist ein entsprechendes Gesuch bis am 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle einzureichen. Betriebe, die aufgrund der seit dem 18. Dezember 2020 beschlossenen behördlichen Massnahmen von Kurzarbeit betroffen sind, wird des Weiteren der Beginn der Kurzarbeit in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG auf Gesuch hin neu rückwirkend auf
das Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme bewilligt (Art. 17b Abs. 2 Covid-19-Gesetz). Die Gesetzesänderung wurde für dringlich erklärt und am 20. März 2021 beziehungsweise Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft gesetzt.

Mit Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelung aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021 legte das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) fest, dass eine rückwirkende Erteilung einer Bewilligung nur für Betriebe möglich ist, die von den ab 18. Dezember 2020 beschlossenen Massnahmen betroffen sind (S. 11). Die Betriebe können bis am 30. April 2021 ein schriftliches Gesuch bei der kantonalen Amtsstelle einreichen, um ab dem Inkrafttreten der entsprechenden Massnahme Kurzarbeitsentschädigung zu beziehen, unabhängig vom Einreichungsdatum der Voranmeldung (S. 12). Betriebe, die zwar zum Zeitpunkt der Schliessung über eine gültige Bewilligung verfügten, diese aber nicht rechtzeitig erneuert haben, haben (nach altem Recht) keinen ununterbrochenen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Um eine Ungleichbehandlung von Betrieben, die sich zu Beginn oder während der Dauer der behördlichen Massnahmen in derselben Situation befinden, zu vermeiden, können auch diese Betriebe ein Gesuch einreichen, um lückenlos Kurzarbeitsentschädigung beziehen zu können (S. 13).

2.2

Gemäss allgemein gültigem intertemporalrechtlichen Grundsatz sind der Beurteilung einer Sache grundsätzlich jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (BGE 126 V 134 E. 4b mit Hinweisen). Eine Rückwirkung von Gesetzesbestimmungen ist eine systemfremde Ausnahmeregelung. Mit Inkrafttreten der neuen Gesetzesbestimmungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus hat der Gesetzgeber einen rückwirkenden Anspruch auf Kurzarbeit für betroffene Betriebe explizit beschlossen und Art. 17b Abs. 1 Covid-19-Gesetz trat rückwirkend auf den 1. September 2020 in Kraft, womit sich die Rechtsnormen im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides nachträglich geändert haben. Zu den geänderten Bestimmungen im Covid-19-Gesetz und deren Auswirkungen auf den vorliegenden Sachverhalt haben sich die Parteien noch nicht äussern können. Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abzusehen, wenn dieses Vorgehen zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem gleichlaufenden und der Anhörung gleichgestellten Interesse der versicherten Person an einer möglichst beförderlichen Beurteilung ihres Anspruchs nicht zu vereinbaren sind (BGE 120 V 357 E. 2b, 116 V 182 E. 3c und d). Eine Rückweisung an den Versicherungsträger bleibt hingegen möglich, wenn sie allein in der notwendigen Erhebung einer bisher vollständig ungeklärten Frage begründet ist.

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass entsprechende Gesuche zur Anpassung bestehender Bewilligungen oder zur rückwirkenden Bewilligung auf den Zeitpunkt des Inkraftretens der betreffenden Massnahmen bis am 30. April 2021 einzureichen sind (Art. 17b Covid-19-Gesetz). Die neu entstandenen Entschädigungsansprüche sind sodann bis zum 30. April 2021 bei der kantonalen Amtsstelle geltend zu machen (vgl. Art. 17b Abs. 3 Covid-19-Gesetz), wobei es sich um eine Verwirkungsfrist handelt (vgl. Botschaft zu einer Änderung des Covid-19-Gesetzes, BBl 2021 285 S. 30). Aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit und der kurzfristigen Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen rechtfertigt es sich vorliegend, von einem weiteren Schriftenwechsel abzusehen und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese unter Berücksichtigung der neuen Bestimmungen sowie der Weisung des Seco vom 19. März 2021 über die Sache neu entscheide. Mit diesem Vorgehen wird ausserdem sichergestellt, dass dem Beschwerdeführer keine Rechtsmittelinstanz verloren geht.