Freiwillige Berufsvorsorgeversicherung einer Geschäftsführerin einer neuen Firma als Selbständigerwerbende basierend auf geschätzten Löhnen möglich; vorliegend kein Zustandekommen des Vorsorgevertrages mangels Akzeptes der Versicherung vor Eintritt des versicherten Ereignisses - BGE 9C_377/2014

1.1

Die Klägerin brachte zur Begründung ihre Anträge vor (Urk. 1), Y.___ sei in ihrer Funktion als einzelzeichnungsberechtigte Kommanditärin und Leiterin der Zweigniederlassung als Selbständigerwerbende im Kaderplan für die A.___ in Z.___, Zweigniederlassung B.___ bei der Beklagten versichert gewesen, wobei ein Todesfallkapital von 200 % des Jahreslohnes von Fr. 500‘000.--, mithin Fr. 1‘000‘000.-- vereinbart worden sei (S. 6 f. Ziff. 9 ff.). Der Anschluss sei mit der Bestätigung des Zustandekommens des rückwirkenden Anschlusses durch die Beklagte vom 18. September 2007 „rechtskräftig“ geworden (S. 7 Ziff. 12).

Der versicherte Jahreslohn von Fr. 500‘000.-- sei - wegen der selbständigen Erwerbstätigkeit - nicht als Lohn von der A.___ in Z.___, Zweigniederlassung B.___ (bzw. später D.___) zu bezahlen gewesen. In der kurzen Zeit des Wirkens von Y.___ (vom 1. April bis 15. September 2007) habe sie den geschätzten Nettoverdienst unmöglich erzielen können. Auf Grund des international hohen Bekanntheitsgrades von A.___ und des Beziehungsnetzes von Y.___ liege jedoch ein solcher Nettoverdienst am untersten Rahmen und habe einer sehr vorsichtigen Einschätzung entsprochen (S. 12 f. Ziff. 21).

1.2

Die Beklagte entgegnete (Urk. 10), sie habe die A.___ am 18. September 2007 aufgefordert, eine Akontozahlung in der Höhe von Fr. 13‘000.-- bis spätestens 18. Oktober 2007 zu leisten, wobei innert Frist keine Zahlung eingegangen sei. Darauf sei informiert worden, dass der Anschluss an die Sammelstiftung nicht zustande gekommen sei und kein Vorsorgeschutz bestehe. Aufgrund der nachfolgenden Zahlung sei der Anschlussvertrag akzeptiert und am 7. November 2007 abgeschlossen worden. Sämtliche vertraglichen Abwicklungen hätten sich jedoch aufgrund der nicht fristgerechten Leistung der Akontozahlung verzögert. Nach Vertragsabschluss seien die erforderlichen Prüfungen durch die Beklagte vorgenommen und es sei festgestellt worden, dass Y.___ aufgrund ihrer hohen Risikoleistungen nicht ohne weitere gesundheitliche Abklärungen definitiv aufgenommen werden könne. Folglich sei sie am 7. November 2007 aufgefordert worden, weitere ärztliche Untersuchungen vorzunehmen, um einen definitiven Vorsorgeschutz zu erhalten (S. 3 f.).

Weiter sei Y.___ zu keinem Zeitpunkt bei der AHV angemeldet gewesen, was indes Voraussetzung für eine Berufsvorsorgeversicherung sei (S. 5). Y.___ sei sodann als unselbständig Erwerbende zu qualifizieren, weshalb mangels Lohnzahlung keine Versicherungsdeckung bestehe (S. 5 ff.). Selbst bei Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit fehle mangels erzielten Verdienstes eine Deckung (S. 7 f.).

2.

2.1

Zur Thematik der Lohnzahlung ergibt sich, dass sich Y.___ in ihrer Funktion als Leiterin der Zweigniederlassung als Selbständigerwerbende in der neuen Unternehmung engagieren wollte. Ebenso ausgewiesen ist, dass sie sich bei der Ausgleichskasse noch nicht angemeldet und auch noch keinen Lohn bezogen hatte.

Dass die Beklagte diese Qualifikation bestreitet (Urk. 10 S. 5 ff.), vermag insofern nicht zu überzeugen, als die Praxis in solchen Konstellationen AHV-rechtlich durchaus eine selbständige Erwerbstätigkeit annimmt (BGE 136 V 258). Sodann schloss die Winterthur Versicherungen (heute AXA Versicherungen AG) eine freiwillige Unfallversicherung für Selbständigerwerbende mit Y.___ für die entsprechende Tätigkeit ab (Urk. 2/27). An der Qualifikation als Selbständigerwerbende ist demgemäss nicht zu zweifeln.

2.2

2.2.1

Gemäss Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) darf der in der beruflichen Vorsorge versicherte Lohn oder das versicherbare Einkommen der Selbständigerwerbenden das AHV-beitragspflichtige Einkommen nicht übersteigen.

Laut Art. 3 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement vom massgebenden Lohn der AHV abweichen, indem sie den koordinierten Jahreslohn zum Voraus aufgrund des letzten bekannten Jahreslohnes bestimmt; sie muss dabei die für das laufende Jahr bereits vereinbarten Änderungen berücksichtigen (sogenannte Pränumerando-Festsetzung des koordinierten Lohnes).

2.2.2

Macht eine Vorsorgeeinrichtung von dieser Möglichkeit Gebrauch, so entspricht der versicherte (koordinierte) Jahreslohn nicht zwangsläufig dem während des Versicherungsjahres tatsächlich ausgerichteten massgebenden AHV-Lohn. Vielmehr gilt der koordinierte Lohn auch dann unverändert weiter, wenn während des laufenden Versicherungsjahres der massgebende AHV-Lohn erhöht oder reduziert wird. Eine Anpassung an die tatsächlichen und für die AHV massgebenden Lohnverhältnisse erfolgt diesfalls erst wieder im Folgejahr (Urteil des Bundesgerichts 9C_115/2008 und 9C_134/2008 vom 23. Juli 2008 E. 4.3 mit Hinweisen).

Das Bundesgericht hält in seiner Praxis zur vorliegenden Problematik fest, dass gerade zu Beginn der Berufsvorsorgeversicherung eines Geschäftsführers, der ein eigenes Unternehmen gegründet hat, der erwartete Jahreslohn unter Umständen erheblich vom in der Folge tatsächlich erwirtschafteten AHV-rechtlich massgebenden Lohn abweicht, auf üblichen wirtschaftlichen Gegebenheiten beruht und nichts daran ändert. Es stützte mithin einen vorgängig genannten Lohn, welcher nicht dem effektiven entsprochen hatte. Von einer Abklärung der echtzeitlichen Lohnverhältnisse sah es ab (erwähntes Urteil des Bundesgerichts E. 4.4 und 4.5).

Damit ist festzuhalten, dass die gesetzliche Vorgabe mit der für die Praxis erforderlichen Flexibilität umgesetzt werden kann. Das versicherbare Einkommen eines Selbständigerwerbenden darf nicht dauerhaft unter seinem AHV-pflichtigen Einkommen liegen. Kurzzeitige Abweichungen werden toleriert, wenn das Reglement ein Pränumerandoverfahren vorsieht (Jürg Brechbühl, Selbständige und berufliche Vorsorge - Optimierungspotentiale und ihre Grenzen in: René Schaffhauser/Hans-Ulrich Stauffer [Hrsg.], BVG-Tagung 2010, Band 75, St. Gallen 2011, S. 148).

2.3

Der - vorliegend relevante - Vorsorgeplan für die BVG-Basisvorsorge, Kader-Plan (Urk. 2/11) bestimmt in Ziff. 1.6, dass als Jahreslohn der letztbekannte AHV-Lohn unter Berücksichtigung der für das laufende Jahr bereits vereinbarten Änderungen gilt. In Ziff. 12 des Reglements (Urk. 2/31) findet sich folgende Umschreibung: Als Jahreslohn gilt der letztbekannte AHV-Lohn unter Berücksichtigung der für das laufende Jahr bereits vereinbarten Änderungen. Lohnteile, die nur gelegentlich anfallen, werden nicht berücksichtigt (Abs. 1). Der Jahreslohn wird durch den Arbeitgeber festgelegt und der Stiftung jeweils per 1. Januar bzw. bei der Aufnahme gemeldet (Abs. 2).

2.4

Die genannten Reglementsbestimmungen lassen eine vorgängige Meldung eines verbindlichen Jahreslohnes demgemäss zu. Somit war es Y.___ grundsätzlich nicht verwehrt, im Hinblick auf eine längerfristige selbständige Erwerbstätigkeit ein höheres als das - zumindest zu Beginn - effektiv erzielte Einkommen zu versichern. Die noch nicht vorgenommene Anmeldung bei der Ausgleichskasse schadet nicht, ist doch nicht anzunehmen, Y.___ hätte diese unterlassen.

3.

3.1

Zum Zustandekommen des Vorsorgevertrages ergibt sich Folgendes:

Die Frage, ob und in welchem Zeitpunkt ein Vorsorgevertrag zustande gekommen ist, lässt sich angesichts der mannigfaltigen Aufnahmepraxis nicht generell, sondern nur im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände sowie in Anwendung der Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) über den Vertragsabschluss (Art. 1 ff. OR) beantworten. Dabei ist zu beachten, dass es einer Vorsorgeeinrichtung im Bereich der freiwilligen beruflichen Vorsorge Selbständigerwerbender grundsätzlich freisteht, die Modalitäten des Vertragsabschlusses festzulegen (BGE 116 V 218 E. 3b).

Das Bundesgericht schützt in seiner Praxis mithin Reglementsbestimmungen, wonach das blosse Ausfüllen des Antragsscheins nicht bereits das Akzept zu dem von der Stiftung angebotenen Vorsorgevertrag bildet, sondern lediglich den Wunsch des Vorsorgeinteressenten zum Ausdruck bringt, mit dieser einen Vertrag einzugehen. Damit soll der Stiftung ermöglicht werden, die Anmeldung von Betrieben bzw. Selbständigerwerbenden daraufhin zu prüfen, ob die statutarischen oder reglementarischen Voraussetzungen für die Aufnahme in die Versicherung gegeben sind. Ein solches Vorgehen kann auch nicht als ungewöhnlich bezeichnet werden. Dasselbe Verfahren findet sich nämlich beim Abschluss von Versicherungsverträgen nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), wo der Antrag im rechtlichen Sinne normalerweise vom künftigen Versicherungsnehmer ausgeht (vgl. Art. 1 VVG). Daran ändert nichts, dass es sich beim Antragsschein um ein vom Versicherer vorgedrucktes Formular handelt oder dass der Versicherungsagent an den Interessenten herangetreten ist. Erst wenn die Versicherungseinrichtung den Antrag ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten annimmt, ist der Versicherungsvertrag zustande gekommen (BGE 116 V 218 E. 3b mit Hinweisen).

3.2

3.2.1

Der Ablauf der Vertragsverhandlungen gestaltete sich vorliegend wie folgt: Nach der Auflage zweier Offerten am 13. April 2007 (Urk. 49/2) und 7. Juni 2007 (Urk. 49/5) stellte die Beklagte am 8. Juni 2007 (Urk. 49/6) die definitive Offerte anhand der von der Arbeitgeberin gemeldeten zu versichernden Löhne (Fr. 500‘000.-- für Y.___) aus. Am 24. Juli 2007 (Urk. 49/10) übersandte der Versicherungsberater die am 22. Juli 2007 von Y.___ unterzeichneten Versicherungsanträge samt Anschlussvertrag.

Da bis zu diesem Zeitpunkt erst der von der Arbeitgeberin unterzeichnete Versicherungsantrag vorgelegen und die Beklagte diesen noch nicht ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten angenommen hatte, kam der Versicherungsvertrag bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu Stande.

3.2.2

Auch in der Folge findet sich (vorerst) keine Zustimmung der Beklagten zum beantragten Vorsorgevertrag: Nach der Aufforderung vom 18. September 2007 (Urk. 49/15) zur Leistung einer Akontozahlung von Fr. 13‘000.-- bis spätestens 18. Oktober 2007 und dem Hinweis auf Rechtsgültigkeit des Anschlusses per 1. April 2007 bei Zahlungseingang teilte die Beklagte - nach ausgebliebener Zahlung - mit Brief vom 18. Oktober 2007 (Urk. 49/19) mit, dass der Anschlussvertrag nicht zustande gekommen sei und kein Vorsorgeschutz bestehe.

Damit ist auch bis zu diesem Zeitpunkt - mangels entsprechender Äusserung der Beklagten - kein Versicherungsvertrag zu Stande gekommen.

3.2.3

Nachdem die verlangte Zahlung am 19. Oktober 2007 ausgelöst worden war, kam die Beklagte auf ihre ablehnende Haltung zurück und bestätigte am 7. November 2007 (Urk. 49/23) den Versicherungsschutz unter Hinweis auf Ausnahmen in einem separaten Schreiben. Bei diesem Schreiben vom selben Tag (Urk. 49/22) an Y.___ ersuchte die AXA unter Beilage eines Formulars um Vornahme medizinischer Untersuchungen und verwies auf den einstweilen bloss provisorischen Vorsorgeschutz; nach Abklärungen werde über den definitiven Vorsorgeschutz orientiert werden. In der Folge „stornierte“ die Beklagte die Aufnahme von Y.___ mangels Meldung eines AHV-pflichtigen Lohnes für das Jahr 2007 (Urk. 2/18 und Urk. 2/22).

Angesichts dieser Umstände fehlt im Sachverhaltsablauf weiterhin eine Willensäusserung der Beklagten zur (vorbehaltlosen) Aufnahme von Y.___. Wohl zeigte sie der Arbeitgeberin den Versicherungsschutz an, verwies aber auf die Ausnahme von Y.___, weshalb diesbezüglich ein Akzept weiterhin fehlt.

3.3

3.3.1

Die reglementarische Grundlage (Urk. 2/31) für die weiteren Abklärungen betreffend Y.___ findet sich in Ziff. 8.2 Abs. 1 und 2. Danach ist der Vorsorgeschutz definitiv und ohne Vorbehalte für die Mindestleistungen gemäss BVG sowie die mit der eingebrachten Freizügigkeitsleistung erworbenen Leistungen, soweit sie bei der früheren Vorsorgeeinrichtung ohne Vorbehalt versichert waren. Für die übrigen Leistungen ist der Vorsorgeschutz definitiv und ohne Vorbehalt, sofern die versicherte Person bei Vorsorgebeginn voll arbeitsfähig ist und die reglementarischen Vorsorgeleistungen bestimmte, von der Stiftung festgelegte Grenzen nicht übersteigen. Andernfalls sind diese Leistungen vorerst nur provisorisch versichert.

Laut Ziff. 8.3 Abs. 1 des Reglements orientiert die Stiftung die versicherte Person, falls bestimmte Leistungen nur provisorisch versichert werden können, und verlangt von ihr ergänzende Angaben über ihre gesundheitlichen Verhältnisse (Ergänzung zur Anmeldung). Bei Bedarf kann ferner eine Auskunft bei einem Arzt eingeholt oder eine ärztliche Untersuchung verlangt werden.

Gemäss Ziff. 1.7 des massgeblichen Vorsorgeplans (Urk. 2/11) ergibt sich der versicherte Lohn aus dem anrechenbaren Jahreslohn abzüglich einem Koordinationsabzug (Abs. 1). Der vom anrechenbaren Jahreslohn in Abzug zu bringende Koordinationsabzug entspricht 7/8 der maximalen AHV-Altersrente (Abs. 2). Der im Maximum anrechenbare Jahreslohn beträgt das Dreifache der maximalen AHV-Altersrente (Abs. 3).

3.3.2

Im massgeblichen Jahr 2007 betrug die maximale AHV-Altersrente Fr. 26‘520.-- (Art. 34 Abs. 3 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG), das Dreifache mithin Fr. 79‘560.--. Demgemäss lag der gemeldete Jahreslohn von Y.___ von Fr. 500‘000.-- um ein Vielfaches über dem festgelegten Wert, weshalb die Beklagte berechtigt war, ergänzende Angaben über die gesundheitlichen Verhältnisse zu verlangen. Dies war wegen dem Hinschied nicht mehr möglich.

3.4

Aus diesem Ablauf folgt, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt ein Akzept des Versicherungsantrags in Bezug auf Y.___ aussprach. Die Zusage an die Arbeitgeberin erfolgte unter Vorbehalt der fristgerechten Leistung einer Akontozahlung, welche nicht einging, worauf die Versicherungsdeckung verweigert wurde. Nach (verspäteter) Leistung der Akontozahlung akzeptierte die Beklagte den Versicherungsantrag unter Vorbehalt ergänzender Abklärungen in Bezug auf Y.___, welche nicht mehr vorgenommen werden konnten. Damit ist erstellt, dass in Bezug auf den Kaderplan, in welchem sich Y.___ einzig versichern lassen wollte, kein Versicherungsvertrag zu Stande gekommen ist.

Anzufügen bleibt, dass Y.___ am 15. September 2007 verstarb, mithin zu einem Zeitpunkt, als kein Akzept der Beklagten (auch nicht in Bezug auf die übrigen Arbeitnehmer) vorlag. Drei Tage nach dem Tod (und in Unkenntnis desselben) verlangte die Beklagte am 18. September 2007 die erwähnte Akontozahlung und hielt fest, dass der Anschluss per 1. April 2007 erst bei Zahlungseingang rechtsgültig werde. Im Zeitpunkt des Todes lag kein Akzept vor und damit kein Vorsorgevertrag. Ob durch ein nachträgliches Akzept überhaupt ein bereits eingetretener Versicherungsfall hätte versichert werden können kann vorliegend offen bleiben, ist doch auch kein späteres Akzept gegeben. Angesichts von Art. 9 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG), wonach ein Versicherungsvertrag unter anderem nichtig ist, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses das befürchtete Ereignis schon eingetreten war, besteht hierfür allerdings wohl kein Raum (vgl. zur analogieweisen Anwendung des VVG im Bereich der beruflichen Vorsorge: BGE 118 V 158, BGE 116 V 218 E. 6b).

3.5

Nicht von Relevanz ist das hypothetische Ergebnis einer gesundheitlichen Abklärung von Y.___ (vgl. hierzu das klägerische Vorbringen, Urk. 1 S. 22 f.) und die möglichen Folgen entsprechender Erkenntnisse. Ob sie als gesund eingestuft und kein Vorbehalt angebracht worden wäre ist insofern irrelevant, als in Bezug auf ihre Person kein Versicherungsvertrag zu Stande gekommen ist. In Unkenntnis allfälliger Abklärungsresultate kann indes auch nicht mit Sicherheit gesagt werden, der Vertrag wäre ohne jeglichen Vorbehalt abgeschlossen worden.

4.

Zusammenfassend steht fest, dass Y.___ als Selbständigerwerbende mit einem geschätzten (längerfristigen) Jahreseinkommen von Fr. 500‘000.-- um Anschluss an den Vorsorgeplan für die BVG-Basisvorsorge (Kaderplan) der Beklagten ersucht hat, dass ein entsprechendes Akzept aber nicht erfolgt ist. Damit ist kein Berufsvorsorgevertrag zustande gekommen, weshalb die Beklagte für das eingetretene Ereignis keine Leistungspflicht triff. Demgemäss ist die Klage abzuweisen.

5.

Art. 73 Abs. 2 BVG schliesst einen Anspruch der obsiegenden Versicherungsträgerin auf eine Prozessentschädigung zwar nicht aus. Indes werden den Trägern der beruflichen Vorsorge gemäss BVG beziehungsweise den mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 159 Abs. 2 des bis Ende 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz/OG) praxisgemäss keine Parteientschädigungen zugesprochen. Es besteht kein Grund, bei der Beklagten - trotz ihres entsprechenden Antrages - anders zu verfahren (vgl. BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a, 118 V 169 E. 7 und 117 V 349 E. 8, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 125 E. 5b und 320 E. 1a und b sowie 112 V 356 E. 6).