Eintritt der relevanten AUF bei psychischem Leiden; Eröffnung der Wartezeit durch IV nicht verbindlich und im Übrigen offensichtlich unhaltbar. - BGE 9C_679/2013

1.1

Anspruch auf Invalidenleistungen haben gemäss Art. 23 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 40 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn er mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist.

1.2

Art. 23 BVG kommt auch die Funktion zu, die Haftung mehrerer Vorsorgeeinrichtungen gegeneinander abzugrenzen, wenn eine in ihrer Arbeitsfähigkeit bereits beeinträchtigte versicherte Person die Vorsorgeeinrichtung wechselt und ihr später eine Rente der Invalidenversicherung zugesprochen wird. Der Anspruch auf Invalidenleistungen nach Art. 23 BVG entsteht in diesem Fall nicht gegenüber der neuen Vorsorgeeinrichtung, sondern gegenüber derjenigen, welcher die Person im Zeitpunkt des Eintritts der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit angehörte.

Damit eine Vorsorgeeinrichtung, der eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beim Eintritt der Arbeitsunfähigkeit angeschlossen war, für das erst nach Beendigung des Vorsorgeverhältnisses eingetretene Invaliditätsrisiko aufzukommen hat, ist indes erforderlich, dass zwischen Arbeitsunfähigkeit und Invalidität ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (BGE 130 V 270 E. 4.1). In sachlicher Hinsicht liegt ein solcher Zusammenhang vor, wenn der der Invalidität zu Grunde liegende Gesundheitsschaden im Wesentlichen derselbe ist, der zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat. Sodann setzt die Annahme eines engen zeitlichen Zusammenhangs voraus, dass die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig wurde.

1.3

Nach Art. 10 BVG beginnt die obligatorische Versicherung mit dem Antritt des Arbeitsverhältnisses, für Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung mit dem Tag, für den erstmals eine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird (Abs. 1). Die Versicherungspflicht endet, wenn der Anspruch auf Altersleistung entsteht, das Arbeitsverhältnis aufgelöst, der Mindestlohn unterschritten oder die Ausrichtung von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung eingestellt wird; vorbehalten bleibt Art. 8 Abs. 3 BVG (Abs. 2). Für die Risiken Tod und Invalidität bleibt der Arbeitnehmer während eines Monats nach Auflösung des Vorsorgeverhältnisses bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung versichert; wird vorher ein neues Vorsorgeverhältnis begründet, so ist die neue Vorsorgeeinrichtung zuständig (Abs. 3).

1.4

Aus der engen Verbindung zwischen dem Recht auf eine Rente der Invalidenversicherung und demjenigen auf eine Invalidenleistung nach BVG ergibt sich, dass der Invaliditätsbegriff im obligatorischen Bereich der beruflichen Vorsorge und in der Invalidenversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 123 V 269 E. 2a, 120 V 106 E. 3c, je mit Hinweisen).

Praxisgemäss sind daher die Vorsorgeeinrichtungen im Bereich der gesetzlichen Mindestvorsorge (Art. 6 BVG) an die Feststellungen der IV-Organe (Eintritt der invalidisierenden Arbeitsunfähigkeit, Eröffnung der Wartezeit, Festsetzung des Invaliditätsgrades) gebunden, soweit die IV-rechtliche Betrachtung aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 126 V 309 E. 1 in fine). Diese Konzeption fusst auf der Überlegung, die Organe der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge von eigenen aufwändigen Abklärungen freizustellen, und gilt nur bezüglich Feststellungen und Beurteilungen der IV-Organe, welche im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren für die Festlegung des Anspruchs auf eine Invalidenrente entscheidend waren (BGE 132 V 1 E. 3.2). So hat beispielsweise eine verspätete Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung rechtsprechungsgemäss die freie Überprüfbarkeit des leistungserheblichen Sachverhaltes durch die Vorsorgeeinrichtung bzw. das Berufsvorsorgegericht zur Folge (Urteil des Bundesgerichts 9C_49/2010 vom 23. Februar 2010 E. 2.1).

Diese Bindungswirkung setzt voraus, dass die Vorsorgeeinrichtung (spätestens) ins Vorbescheidverfahren (Art. 73ter der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]) einbezogen und ihr die Rentenverfügung formgültig eröffnet wurde (Urteil des Bundesgerichts 9C_81/2010 vom 16. Juni 2010 E. 3.1, mit Hinweisen). Dem BVG-Versicherer steht ein selbständiges Beschwerderecht im Verfahren nach dem Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG) zu. Unterbleibt ein solches Einbeziehen der Vorsorgeeinrichtungen, ist die IV-rechtliche Festsetzung des Invaliditätsgrades (grundsätzlich, masslich und zeitlich) berufsvorsorgerechtlich nicht verbindlich (BGE 130 V 270 E. 3.1).

1.5

Von einer relevanten Arbeitsunfähigkeit ist praxisgemäss dann auszugehen, wenn sie mindestens 20 % beträgt und sich auf das Arbeitsverhältnis sinnfällig auswirkt oder ausgewirkt hat. Es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass die versicherte Person im bisherigen Beruf an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Der Zeitpunkt des Eintritts der berufsvorsorgerechtlich relevanten Arbeitsunfähigkeit muss mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit echtzeitlich nachgewiesen sein. Dieser Nachweis darf nicht durch nachträgliche Annahmen und spekulative Überlegungen ersetzt werden (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_1034/2012 vom 5. April 2013 E. 2.1.2 mit Hinweisen).

2.

2.1

Die Klägerin brachte zur Begründung ihrer Klage im Wesentlichen vor, dass dem von der IV-Stelle festgelegten Beginn der einjährigen Wartezeit per 2. November 2009 keine Bindungswirkung zukomme. Sie habe die Stelle bei der B.___ bereits am 30. Oktober 2009, eventuell am 2. November 2009, und damit jedenfalls vor Eintritt der arbeitsrechtlichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens am 11. Dezember 2009 angetreten, womit die Beklagte leistungspflichtig sei. Es habe sich bei diesem Arbeitsverhältnis um eine normale Festanstellung und nicht bloss um einen Arbeitsversuch gehandelt (Urk. 1 S. 5 ff., Urk. 27 S. 2-4).

2.2

Dem hielt die Beklagte zur Hauptsache entgegen, die Klägerin sei schon vor der Begründung des Vorsorgeverhältnisses im Umfang von über 20 % in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen. Die rund einen Monat dauernde Tätigkeit bei der B.___ sei lediglich ein gescheiterter Arbeits- beziehungsweise Selbsteingliederungsversuch gewesen, welcher den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der vorbestehenden Arbeitsunfähigkeit und der im November 2010 eingetretenen Invalidität nicht unterbrochen habe. Folglich habe sie keine Invalidenleistungen zu erbringen (Urk. 10 S. 13 ff., Urk. 34).

2.3

Die Beigeladene schliesslich stellte sich auf den Standpunkt, dass die Klägerin bereits vor Beginn ihrer Vorsorge bei ihr mindestens zu 20 % arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 23 S. 2).

3.

3.1

Der die Klägerin seit 1. November 2007 behandelnde Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, diagnostizierte in seinem Bericht vom 18. Februar 2010 an die IV-Stelle eine chronisch rezidivierende Epicondylopathia humeroradialis rechts, bestehend seit November 2007, sowie eine depressive Episode und eine Angststörung mit eventuell sozialer Phobie, bestehend seit Dezember 2009. Anamnestisch hielt er fest, das psychische Leiden sei im Dezember 2009 exazerbiert. Er attestierte für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Verkäuferin im Lebensmittelbereich eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 26. November bis 1. Dezember 2009 sowie ab 11. Dezember 2009 bis auf weiteres (Urk. 16/11; vgl. auch ärztliche Zeugnisse vom 11. und 17. Dezember 2009 [Urk. 16/5 S. 1, Urk. 16/19 S. 17]).

3.2

Dr. med. D.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, bescheinigte der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit Beginn der Behandlung am 18. Dezember 2009 (ärztliche Zeugnisse vom 18. Dezember 2009 sowie 12. Januar, 16. Februar, 2. März und 28. April 2010 [Urk. 16/5 S. 2-3, Urk. 16/19 S. 13-15]).

3.3

Dr. med. E.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, stellte in seinem im Auftrag des Krankentaggeldversicherers verfassten Gutachten vom 8. Mai 2010 die Diagnose einer leicht- bis mittelgradig ausgeprägten depressiv-ängstlichen Episode (ICD-10 F32.01, F32.11) vor dem Hintergrund einer mindestens akzentuierten Persönlichkeit mit infantil-unreifen und emotional instabilen Anteilen, wobei er differentialdiagnostisch auf eine kombinierte Persönlichkeitsstörung mit infantil-unreifen und emotional instabilen Anteilen schloss (ICD-10 Z73.1, F61.0). Er beurteilte, aktuell sei eine verwertbare Arbeitsleistung unter den Bedingungen der freien Wirtschaft von der Klägerin nicht zu erwarten (Urk. 16/19 S. 8 und 10 f.).

3.4

Dr. med. F.___, Facharzt für Neurologie, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD) der IV-Stelle, hielt am 7. Juli 2010 dafür, mit den gutachterlich festgestellten psychischen Beschwerden (sekundär auch mit der Epicondylopathia humeroradialis rechts) bestehe ein namhafter Gesundheitsschaden. Nachvollziehbar bestehe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen wie auch in jeder angepassten Tätigkeit, dies ab 26. November 2009. Die Wartezeit könne ab 2. November eröffnet werden (Urk. 16/21 S. 3 f.).

3.5

Auf (nicht aktenkundige) Anfrage des Vertrauensarztes der Beklagten führte Dr. C.___ am 7. September 2010 aus, die Klägerin leide seit zirka 11. Mai 2009 an Schlafstörungen und Angstzuständen, wobei sie allerdings damals keine Behandlung gewünscht habe und auch keine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei. Im Rahmen der Behandlung vom 11. Dezember 2009 habe er notiert, dass sie seit zirka Oktober 2009 an einer Dysthymie, zunehmenden Traurigkeit und depressiven Symptomatik mit Durchschlafproblemen leide, worauf er Solevita forte [Johanniskraut-Trockenextrakt; pflanzliches Antidepressivum] verordnet und die Klägerin an einen Psychiater überwiesen habe. Er habe sie erstmals ab 11. Dezember 2009 wegen einer psychischen Problematik arbeitsunfähig geschrieben. Zu diesem Zeitpunkt habe die Klägerin regelmässig eine Psychologin der Arbeitgeberin aufgesucht. Die psychischen Beschwerden mit zunehmenden Konzentrationsstörungen und eingeschränkter Anpassungsfähigkeit hätten im Oktober 2009 begonnen (Urk. 16/33).

4.

4.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Arbeitsunfähigkeit, welche die Zusprache einer ganzen Rente der Invalidenversicherung ab 1. November 2010 zur Folge hatte, während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses mit der Beklagten eingetreten ist. Dabei steht ausser Frage, dass die Rentenzusprache auf ein psychisches Leiden zurückzuführen ist.

4.2

Die Invalidenversicherung, welche die Beklagte gehörig in das Verfahren einbezogen hatte (Urk. 16/22-23, Urk. 16/37, Urk. 16/39, Urk. 16/41), ging in ihrem Rentenentscheid davon aus, dass die Klägerin seit November 2009 aus gesundheitlichen Gründen erheblich in ihrer Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, und brachte Rentenleistungen ab 1. November 2010 zur Ausrichtung. Das allein Rechtsverbindlichkeit (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 53/05 vom 7. November 2005 E. 3.1.1) erlangende Dispositiv der Verfügung vom 3. November 2010 (Urk. 16/41) beschränkt sich darauf, ab 1. November 2010 eine Rente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 100 % zuzusprechen. Ein Beginn der einjährigen Wartezeit gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG per 2. November 2009 wurde zwar auf Einwand der Beklagten hin (Urk. 16/34) im Feststellungsblatt für den Beschluss und in der Mitteilung des Beschlusses an die zuständige Ausgleichskasse, je datiert vom 6. Oktober 2010 (Urk. 16/35-35), sowie im Verfügungsteil 2 (Urk. 16/37) erwähnt, aber in der Verfügung nicht rechtsverbindlich im Dispositiv festgelegt. Angesichts dessen, dass nach Art. 29 Abs. 3 IVG die Rente vom Beginn des Monats an ausgerichtet wird, in dem der Anspruch entsteht, bestand für die Invalidenversicherung denn auch kein Anlass, das Datum des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit näher zu spezifizieren. Im Weiteren ist es in der Invalidenversicherung für die Bestimmung der einjährigen Wartezeit unerheblich, auf welche gesundheitlich bedingten Ursachen die Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen ist; die Ursachen können verschiedener Natur sein und hintereinander oder kumulativ auftreten (Rz 2009 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH]). Massgebend ist allein, dass die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch – ein solcher liegt vor, wenn an mindestens dreissig aufeinanderfolgenden Tagen eine volle Arbeitsfähigkeit vorlag (Art. 29ter IVV) – durchschnittlich zu mindestens 40 % arbeitsunfähig ist, wobei sich der Grund für die Arbeitsunfähigkeit – wie im Falle der Klägerin (siehe unten E. 4.3) – geändert haben kann. Insofern kann den IV-rechtlichen Feststellungen zum Beginn des Wartejahres keine Verbindlichkeit für das berufsvorsorgerechtliche Verfahren zukommen. Überdies erweist sich die Datierung auf den 2. November 2009 ohnehin als offensichtlich haltlos, wie aus den folgenden Erwägungen erhellt.

4.3

Aus den vorliegenden Akten geht hervor, dass anlässlich des Arbeitsverhältnisses mit der B.___ im Zusammenhang mit einem am 24. November 2009 erlittenen Berufsunfall mit Schnittverletzung an der linken Hand aus somatischen und damit in berufsvorsorgerechtlicher Hinsicht nicht massgebenden Gründen vorübergehend eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestand (vgl. Arztzeugnis von Dr. C.___ vom 26. November 2009 [Urk. 2/8]), wobei gemäss Angaben der Arbeitgeberin die Klägerin ihre Arbeit am 30. November 2009 wieder voll aufgenommen hat (vgl. Schadenmeldung UVG vom 27. November 2009 [Urk. 11/14]). Eine psychisch bedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit wurde ihr erst ab 11. Dezember 2009 durch den sie seit 1. November 2007 wegen einer Ellenbogenproblematik behandelnden Hausarzt Dr. C.___ und hernach ab 18. Dezember 2009 durch den fortan behandelnden Facharzt Dr. D.___ bescheinigt (vgl. E. 3.1 und E. 3.2 hiervor). Ersterer hielt am 7. September 2010 zuhanden des Vertrauensarztes der Beklagten ausdrücklich fest, dass er die Klägerin am 11. Dezember 2009 erstmals aus psychischen Gründen arbeitsunfähig geschrieben habe (vgl. E. 3.5 hiervor). Dass vor diesem Zeitpunkt eine psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 20 % (vgl. E. 1.5 hiervor) vorgelegen hätte, ist auf Grund der vorliegenden Akten nicht rechtsgenüglich erstellt, weshalb sich die Feststellung der Invalidenversicherung, die Wartezeit sei per 2. November 2009 zu eröffnen, als rein spekulativ und damit nicht überwiegend wahrscheinlich erweist.

Dem Arbeitszeugnis der Metzgerei A.___ vom 10. Oktober 2008 (Urk. 16/4 S. 3) ist zu entnehmen, dass die Klägerin während der vom 1. April 2007 bis 31. Oktober 2008 dauernden Anstellung als Charcuterieverkäuferin engagiert, zuverlässig und pflichtbewusst war, selbständig und zur vollen Zufriedenheit des Arbeitgebers gearbeitet und sich jederzeit freundlich sowie korrekt verhalten hat. Im Arbeitszeugnis der G.___ vom 18. Mai 2009 (Urk. 16/4 S. 2) ist vermerkt, dass die Klägerin vom 1. Juli 2008 bis 28. Februar 2009 als Betriebsmitarbeiterin/Vorarbeiterin die ihr zugewiesenen Arbeiten selbständig und einwandfrei verrichtet und ein einwandfreies Verhalten gezeigt habe, weshalb man sie ungern gehen lasse. Anhaltspunkte dafür, dass sich damals ein allfälliges psychisches Leiden in relevanter Weise auf die Arbeitsfähigkeit ausgewirkt hätte, sind in beiden Arbeitsattesten nicht auszumachen. Schliesslich bezog die Klägerin vom 3. November 2008 bis 30. April 2009 sowie vom 16. Juni bis 31. Oktober 2009 bei einer uneingeschränkten Vermittlungsfähigkeit Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Urk. 16/8). Solchen Perioden kann zwar nicht die gleiche Bedeutung beigemessen werden wie Zeitspannen effektiver Erwerbstätigkeit, jedoch ist diese Phase bei fehlenden Arbeitsunfähigkeitsattesten als Indiz für eine effektiv vorhandene Arbeitsfähigkeit zu werten.

Die gesamte Aktenlage verbietet somit den Schluss, dass überwiegend wahrscheinlich schon bei Antritt der Stelle in der B.___ beziehungsweise bei Beginn der Versicherungsdeckung bei der Beklagten eine deren Leistungspflicht ausschliessende psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit bestanden hätte. Daran vermag auch der Umstand, dass die Klägerin die am 1. Mai 2009 angetretene Stelle als Verkäuferin im H.___ (Motorradbekleidung und Zubehör) bereits nach drei Wochen in der Probezeit selber kündigte (Urk. 16/6 S. 6, Urk. 16/12 S. 1), nichts zu ändern. Gleiches gilt für das von der Invalidenversicherung für die Eröffnung der einjährigen Wartezeit als massgebend erachtete Gutachten des Dr. E.___ vom 8. Mai 2010, worin der Facharzt aus psychischen Gründen auf eine "aktuell" 100%ige Arbeitsunfähigkeit schloss, ohne sich jedoch zu deren Beginn zu äussern (vgl. E. 3.3 hiervor). Anamnestisch hat er festgehalten, dass sich die Klägerin rund drei Wochen nach dem Stellenantritt vermehrt überfordert gefühlt habe und dann zirka anfangs Dezember 2009 einer internen Psychologin vorgestellt worden sei (vgl. Urk. 11/20), welche sie mit einem "Dampfkochtopf, der explodieren kann" verglichen habe (Urk. 16/19 S. 6). Dies spricht ebenfalls dafür, dass die psychisch bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstmals am 11. Dezember 2009 – mithin während der Dauer des Vorsorgeverhältnisses mit der Beklagten – arbeitsrechtlich in Erscheinung getreten ist. Damit ist sie grundsätzlich leistungspflichtig, was zur Gutheissung der Klage führt.

4.4

Bei dieser Feststellung muss es im vorliegenden Verfahren sein Bewenden haben, da sich die Parteien in quantitativer Hinsicht zum Rentenanspruch nicht geäussert haben und die Frage, ob der Rentenbeginn auf Grund anderweitiger Leistungen im Sinne von Art. 29 Abs. 2 des Vorsorgereglements (Urk. 11/28) aufgeschoben werden kann, von den Parteien nicht thematisiert worden ist. Die Bestimmung des Rentenbeginns und der Rentenhöhe bleibt somit einstweilen der Beklagten überlassen.

5.

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] hat die obsiegende Partei Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen steht der Anspruch auf Ersatz der Parteikosten in der Regel nicht zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer).

Ausgangsgemäss ist der anwaltlich vertretenen Klägerin eine Prozessentschädigung zuzusprechen. Rechtsanwalt Thomas Wyss machte mit Honorarnote vom 9. Juli 2013 einen Aufwand von 19,45 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 250.-- zuzüglich einer Barauslagenpauschale von 3 % und Mehrwertsteuer entsprechend einem Gesamthonorar von Fr. 5'408.10 geltend (Urk. 39). Mit Blick auf die Tatsache, dass das vorliegende Verfahren von der Untersuchungs- und Offizialmaxime geprägt ist, rechtfertigt es sich nicht, bei der Berechnung der Parteientschädigung einen höheren als den gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) anzuwenden. Hieraus resultiert eine Prozessentschädigung von Fr. 4'327.--. Damit erweist sich das in der Klageschrift vom 2. Dezember 2011 gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 2) als gegenstandslos.

Gleiches gilt für das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung, ist doch das Verfahren vor dem hiesigen Gericht grundsätzlich kostenlos (Art. 73 Abs. 2 BVG in Verbindung mit § 33 Abs. 1 GSVGer).