Nebentätigkeit eines Arbeitnehmers ist von der obligatorischen Versicherungspflicht ausgenommen - BGE 9C_31/2021

1.1

Vorweg ist die vom Beschwerdeführer aufgeworfene (und bejahte) Frage (Urk. 1 S. 3) nach der Zuständigkeit des angerufenen Sozialversicherungsgerichts zu prüfen.

1.2

Nach Art. 73 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) bezeichnet jeder Kanton ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Gerichtsstand ist der schweizerische Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder der Ort des Betriebs, bei dem der Versicherte angestellt wurde (Art. 73 Abs. 3 BVG). Nach § 2 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ist das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Gerichtsinstanz zuständig für Klagen nach Art. 73 BVG, soweit es das Bundesrecht vorschreibt oder zulässt. Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 Abs. 1 BVG bildet, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt (BGE 141 V 605 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung können unter die Streitigkeiten im Sinne dieser Bestimmung auch solche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fallen, soweit es dabei um spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge geht. Dazu gehört etwa die Streitigkeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer um Nachzahlung von BVG-Beiträgen, d.h. Meldung eines höheren versicherten Verdienstes und Bezahlung entsprechend höherer Beiträge (Bundesgerichtsurteil 9C_815/2011 vom 22. Februar 2012 E. 2).

1.3

Bei der vorliegenden Streitigkeit geht es um die Nachzahlung von BVG-Beiträgen. Sie ist somit BVG-rechtlicher Natur. Beide Parteien haben ihren Sitz beziehungsweise Wohnsitz im Kanton Zürich, auch der Betriebsort war hier. Damit erweist sich das angerufene Gericht als zuständig.

2.

2.1

Nach Art. 2 Abs. 1 BVG unterstehen der obligatorischen Versicherung Arbeitnehmer, die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen Mindestlohn gemäss Art. 7 und 9 BVG beziehen. Der Bundesrat bestimmt, welche Arbeitnehmer aus besonderen Gründen nicht der obligatorischen Versicherung unterstellt sind (Art. 2 Abs. 4 BVG).

Laut der gestützt darauf erlassenen Verordnungsbestimmung sind unter anderem diejenigen Arbeitnehmer der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt, welche nebenberuflich tätig und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1j Abs. 1 lit. c der Verordnung über die berufliche Alters—, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BVV 2).

2.2Laut § 1 Abs. 1 der Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal des Kantons Zürich (in der bis 31. August 2014 gültig gewesenen Fassung; nachfolgend: BVK-Statuten) respektive Art. 5 Abs. 1 des BVK-Vorsorgereglements (in der vom 1. September 2014 bis 31. Dezember 2018 gültig gewesenen Fassung) ist das gesamte im Dienst des Kantons und der angeschlossenen Arbeitgeber stehende Personal bei der Beklagten versichert, sofern es dem Obligatorium gemäss BVG untersteht. Gemäss § 1 Abs. 2 lit. b der BVK-Statuten respektive Art. 5 Abs. 2 lit. b des Vorsorgereglements sind Personen nicht versichert, die beim Kanton oder beim angeschlossenen Arbeitgeber nur eine Nebenbeschäftigung ausüben und im Hauptberuf obligatorisch versichert oder selbständig erwerbstätig sind.

3.

3.1

In materieller Hinsicht macht der Kläger geltend, die Bestimmungen von Art. 1j BVV 2 sowie Art. 5 des Vorsorgereglements seien auf jene Situationen zugeschnitten, in welchem ein Arbeitnehmer bei zwei verschiedenen Arbeitgebern tätig sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Arbeitgeber sei immer der Kanton Zürich. Die einzelnen Verwaltungsabteilungen seien lediglich ausführende Organe des Kantons Zürich. Es liege deshalb keine Nebenbeschäftigung im Sinne von Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2 vor. Auszugehen sei von einer einzigen Anstellung. Damit seien auch auf dem von ihm erzielten Lohn als sozialpädagogischer Familienbegleiter BVG-Beiträge abzurechnen (Urk. 1 S. 5).

3.2

Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Kläger sei bei zwei verschiedenen Verwaltungseinheiten tätig gewesen, nämlich einerseits als Mitarbeiter im Stab Gefängnis zu 100 % für das Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung sowie andererseits als sozialpädagogischer Familienbegleiter im Rahmen einer Fallbegleitung für die Z.___. Es handle sich somit nicht um den gleichen Arbeitgeber beziehungsweise die gleiche Anstellungsbehörde. Angesichts der Beschäftigungsgrade sei die ausgeübte Tätigkeit für das Amt für Justizvollzug und Wiedereingliederung als Haupttätigkeit zu qualifizieren. Im Rahmen dieser Anstellung sei der Kläger denn auch obligatorisch bei der BVK versichert gewesen. Der sozialpädagogischen Familienbegleitung komme bloss die Bedeutung einer Nebentätigkeit zu. Zwischen den beiden Tätigkeiten habe keinerlei Zusammenhang bestanden. Eine Versicherungspflicht für die Einkünfte aus der Nebentätigkeit als sozialpädagogischer Familienbegleiter bestehe daher nicht (Urk. 9, Urk. 10/7).

4.

4.1

Gemäss Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2 und § 1 der BVK-Statuten respektive Art. 5 des Vorsorgereglements sind Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt. Der Begriff der nebenberuflichen Tätigkeit wird dabei nicht definiert. Für die Unterscheidung von Haupt- und Nebentätigkeit sind nebst dem Beschäftigungsgrad vor allem die Lohnhöhe, die Dauer der jeweiligen Arbeitsverhältnisse sowie die Art der Tätigkeit zu berücksichtigen (Vetter-Schreiber, Kommentar BVG/FZG, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 1j BVV 2; Schneider, in: Schneider/ Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, N. 48 zu Art. 2 BVG). Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist bei zwei dauerhaft in gleichem Umfang, mit gleicher Intensität und zu vergleichbaren Lohnbedingungen ausgeübten Beschäftigungen keine nebenberufliche Tätigkeit gegeben, sondern es liegen zwei gleichwertige Erwerbstätigkeiten und damit zwei Haupttätigkeiten vor (BGE 129 V 132 E. 3). Gleich verhält es sich bei mehreren nebeneinander ausgeübten gleichwertigen Erwerbstätigkeiten (BGE 136 V 392 E. 3.1, in welchem Entscheid es um drei Teilzeitbeschäftigungen mit Pensen von 50, 30 und 20 % ging).

4.2

Der Kläger schliesst gestützt auf den Umstand, dass er für die beiden von ihm ausgeübten Tätigkeiten beim Kanton Zürich angestellt war, das Vorliegen einer Nebentätigkeit aus (Urk. 1 S. 5). Dem ist nicht so. Die Rechtsprechung hat zwar Ausnahmen definiert, in welchen die Bestimmung von Art. 1j BVV 2 nicht zur Anwendung gelangt. Massgebendes Kriterium hierfür ist aber nicht, ob ein Arbeitnehmer bei zwei verschiedenen Arbeitgebern tätig ist, sondern ob die Tätigkeiten als gleichwertig zu qualifizieren sind (BGE 136 V 392 E. 3.1, 129 V 132 E. 3; E. 5.1 hiervor), was der Kläger zu verkennen scheint (Urk. 1 S. 4). Ist eine Gleichwertigkeit zu verneinen, ist zwischen der Haupt- und Nebentätigkeit zu unterscheiden. Dies muss kohärenterweise auch im Falle von Mehrfachbeschäftigungen beim gleichen Arbeitgeber gelten, die - wie vorliegend - in keinem Zusammenhang zueinander stehen. Im Rahmen seiner Rechtsprechung im Steuerrecht hat das Bundesgericht denn auch festgehalten, dass ein Nebenerwerb vorliegt, wenn eine hauptberuflich erwerbstätige Person beim gleichen oder bei anderen Arbeitgebern nebenberuflich tätig ist oder wenn eine nicht hauptberuflich tätige Person zeitweilig bei einem oder mehreren Arbeitgebern erwerbstätig ist (Bundesgerichturteil 2C_786/2008 vom 11. Juni 2009 E. 2.1), wovon nach dem Gesagten auch hier auszugehen ist.

4.3

Als Sozialarbeiter im Y.___ arbeitete der Kläger seit April 2011 in einem 100%-Pensum. Zuletzt erzielte er einen Jahreslohn von Fr. 99'123.-- (Urk. 2/3). Demgegenüber war er als sozialpädagogischer Familienbegleiter für die Z.___ bloss in den Jahren 2013, 2014 und 2015 im Stundenlohn tätig. Dabei handelte es sich um eine einzige Fallbegleitung. Im 2013 wendete der Kläger dafür 135 Stunden, im 2014 56 Stunden und im 2015 8 Stunden auf, wodurch er die Einkommen von Fr. 16'320.--, Fr. 9'660.-- und Fr. 7'620.-- generierte (Urk. 2/5, 10/1). Daraus ist ohne Weiteres ersichtlich, dass die Tätigkeit als Sozialarbeiter die Haupttätigkeit darstellte. In deren Rahmen war er bei der BVK denn auch obligatorisch versichert. Die Anstellung als sozialpädagogischer Familienbegleiter führte bloss zu einem Nebenerwerb. Hierfür besteht keine Versicherungspflicht. Eine Unterstellung war aufgrund der hier anzuwenden Statuten und Reglemente auch nicht möglich.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann auf die beantragte Beiladung der BVK verzichtet werden.