Dienstleistende sind für die Festsetzung der Entschädigung entweder als Erwerbs- oder Nichterwerbstätige zu qualifizieren. Eine Kombination bzw. Kumulation der beiden Entschädigungsarten ist gesetzlich nicht vorgesehen. - BGE 9C_560/2020

1.1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihrer Entscheide im Wesentlichen (Urk. 2, Urk. 6, Urk. 20/2, Urk. 20/8), für die Berechnung der Höhe der Entschädigung grenze das Bundesgesetz über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (EOG) die erwerbstätigen Personen von den nichterwerbstätigen ab. Im Sinne des EOG gelte eine Person als erwerbstätig, wenn sie in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken während mindestens vier Wochen erwerbstätig gewesen sei. Die Bestimmung lege klar fest, dass auch ein Erwerbstätiger in Teilzeit als Erwerbstätiger gelte. Demgegenüber gälten Personen, welche die entsprechenden Voraussetzungen nicht erfüllten, als Nichterwerbstätige. Eine dienstleistende Person erhalte demnach entweder eine Entschädigung als Erwerbstätige oder als Nichterwerbstätige. Eine Kumulation von Entschädigungen sowohl gestützt auf den Status als Erwerbstätiger als auch auf den Status als Nichterwerbstätiger sei vom Gesetz nicht vorgesehen. Mit Blick auf den Zweck der Erwerbsausfallentschädigung als Verdienstausfallskompensation sei bei dieser Regelung auch keine Diskriminierung des Teilzeiterwerbstätigen und -studenten auszumachen. Dies gelte nicht nur gegenüber dem Vollzeitbeschäftigen, welcher einen höheren Verdienst habe und demnach die höhere Kompensation erhalten sollte, sondern auch gegenüber dem Vollzeitstudenten, da dessen Entschädigung lediglich den Mindestbeträgen entspreche, welche dem Erwerbstätigen in Teilzeit mit tiefem vordienstlichen Einkommen garantiert seien.

1.2

Der Beschwerdeführer liess dagegen im Wesentlichen vorbringen (Urk. 1, Urk. 16, Urk. 20/1), er arbeite seit dem 1. Oktober 2014 für die Y.___ in einem Teilzeitpensum. Für die Dauer seiner Militärdienstleistungen seien für den Ausfall des Erwerbseinkommens Leistungen der Erwerbsersatzordnung ausgerichtet worden. Für den Ausfall, welchen er im Zusammenhang mit seiner weiteren Teilzeittätigkeit als Student erlitten habe, seien ihm jedoch keine Leistungen ausbezahlt worden. Es liege daher eine rechtsungleiche Behandlung vor. Einem Vollzeiterwerbstätigen werde eine Entschädigung für seine Vollzeitbeschäftigung ausbezahlt. Der Vollzeitstudent erhalte anhand des Mindestansatzes für Nichterwerbstätige eine Entschädigung ausbezahlt, welche anhand der Vollzeitbeschäftigung als Student berechnet werde. Anders seien die Verhältnisse beim Teilzeitstudenten. Dieser werde nicht voll entschädigt, obwohl er – wie ein Vollzeitbeschäftigter oder Vollzeitstudent – in einem Vollzeitpensum Militärdienst leiste. Damit werde er gegenüber einem Vollzeiterwerbstätigen oder einem Vollzeitstudenten diskriminiert. Um die Rechtsgleichheit herzustellen, seien ihm zusätzlich für seine Teilzeitbeschäftigung als Student die Leistungen der Erwerbsersatzordnung, berechnet anhand des Mindestansatzes, zu bezahlen.

Die Bestimmungen über die Bemessung der Erwerbsersatzentschädigung fänden sich zunächst in Art. 9 bis Art. 10a EOG. Dabei werde in Art. 10 EOG zwar zwischen einer Grundentschädigung bei vordienstlichem Erwerbseinkommen und jener bei fehlender Erwerbstätigkeit vor Beginn des Dienstes unterschieden. Wie aber die Grundentschädigung(-en) bei nur teilzeitiger Erwerbstätigkeit festzulegen seien, bestimme Art. 10 EOG nicht. Die Bestimmung enthalte auch keinen Hinweis für den Erlass einer weiteren Ausführungsgesetzgebung. Art. 11 EOG verweise zur Berechnung der Entschädigung auf das AHV-pflichtige Einkommen und überlasse den Erlass weiterer Ausführungsvorschriften dem Bundesrat. Diese Verordnungskompetenz gelte somit lediglich für die Berechnung der Entschädigung Erwerbstätiger, nicht aber für jene von Nichterwerbstätigen. Art. 16 EOG bestimme in Verbindung mit Art. 16a EOG den dem Dienstleistenden zu erbringenden Mindest- bzw. Höchstbetrag. Das Gesetz schliesse aber eine Kumulation beziehungsweise gegenseitige Ergänzung von Entschädigungen auf Basis einer teilzeitigen Erwerbs- oder/und einer teilzeitigen Nichterwerbstätigkeit nicht aus, sondern bestimme lediglich die Mindest- und Höchstbeträge. Soweit Art. 1 und 2 der Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz (EOV) eine Kumulation von Teilentschädigungen für teilzeitig Erwerbstätige beziehungsweise teilzeitig Nichterwerbstätige ausschliessen sollten, wäre keine formal-gesetzliche Grundlage gegeben. Art. 1 und 2 EOV schlössen die Kumulation beziehungsweise gegenseitige Ergänzung jedoch ohnehin auch nicht aus. Sie definierten lediglich – aber immerhin – ab wann eine Erwerbstätigkeit – wohl auch eine teilzeitige Erwerbstätigkeit – anzunehmen sei und wann eine Nichterwerbstätigkeit vorliege. Zur Frage der Teilzeiterwerbs- oder nichterwerbstätigkeit enthalte auch die EOV keine weiteren Bestimmungen. Insbesondere schliesse sie eine in gegenseitiger Ergänzung errechnete Grundentschädigung für Teilerwerbstätigkeit und gleichzeitiger Teilzeitnichterwerbstätigkeit nicht aus. Eine gegenseitige Ergänzung wäre nur dann unmöglich beziehungsweise nur teilweise möglich, wenn die Gesamtentschädigung gemäss Art. 16a EOG überstiegen würde. Dies sei bei ihm jedoch nicht der Fall.

2.

2.1

Personen, die in der schweizerischen Armee oder im Rotkreuzdienst Dienst leisten, haben für jeden besoldeten Diensttag Anspruch auf eine Entschädigung. (Art. 1a Abs. 1 EOG). Während Diensten, die nicht unter Artikel 9 (Rekrutenschule und gleichgestellte Dienstzeiten) fallen, beträgt die tägliche Grundentschädigung 80 % des durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommens. Vorbehalten bleibt Art. 16 Absätze 1 - 3 EOG (Art. 10 Abs. 1 EOG). War die dienstleistende Person vor Beginn des Dienstes nicht erwerbstätig, so entspricht die tägliche Grundentschädigung den Mindestbeträgen gemäss Artikel 16 Absätze 1 – 3 EOG (Art. 10 Abs. 2 EOG).

2.2

Als Erwerbstätige gelten gemäss Art. 1 Abs. 1 EOV Personen, die in den letzten zwölf Monaten vor dem Einrücken während mindestens vier Wochen erwerbstätig waren.

Den Erwerbstätigen gleichgestellt sind nach Abs. 2:

- Arbeitslose (lit. a);

- Personen, die glaubhaft machen, dass sie eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen hätten, wenn sie nicht eingerückt wären (lit. b);

- Personen, die unmittelbar vor dem Einrücken ihre Ausbildung abgeschlossen haben oder diese während des Dienstes beendet hätten (lit. c).

Personen, welche keine der Voraussetzungen nach Artikel 1 erfüllen, gelten als nicht erwerbstätig (Art. 2 EOV).

2.3

Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 190 der Bundesverfassung, BV). Zu mehr als einer möglichst verfassungskonformen Auslegung des Gesetzes besteht kein Raum. Dabei kann auch dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nur Rechnung getragen werden, soweit Wortlaut und Sinn einer Bestimmung es zulassen. Das Gericht darf sich daher im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung grundsätzlich nicht über einen klaren gesetzlichen Wortlaut hinwegsetzen, um dem Prinzip der Rechtsgleichheit zum Durchbruch zu verhelfen. Das Gericht kann ausnahmsweise bei offensichtlich unhaltbaren Ergebnissen, die dem wahren Willen des Gesetzes zuwiderlaufen, entgegen dem Wortlaut der gesetzlichen Norm aufgrund richterlicher Rechtsfindung entscheiden (BGE 115 V 65 E. 6b mit Hinweisen).

3.

3.1

Wie sich aus der Legaldefinition von Nichterwerbstätigen gemäss Art. 2 EOV ergibt, gelten als Nichterwerbstätige sämtliche versicherten Personen, welche weder Erwerbstätige im Sinne von Art. 1 Abs. 1 EOV sind noch diesen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 EOV gleichgestellt sind. Das heisst, gemäss der ausdrücklichen gesetzlichen Definition schliessen sich die beiden Kategorien Erwerbstätige und Nichterwerbstätige aus, entweder eine versicherte Person gilt als erwerbstätig oder als nichterwerbstätig. Entgegen dem entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers ergibt sich auch aus Art. 10 EOG, welcher die formal-gesetzliche Grundlage der Art. 1 und 2 EOV ist, nichts anderes. Vielmehr legt Art. 10 EOG fest, dass die Entschädigung entweder gemäss den Regeln für Erwerbstätige oder nach den Regeln für Nichterwerbstätige zu bestimmen ist. Dass der Gesetzgeber keine Kumulation der Entschädigung für Erwerbstätige und der Entschädigung für Nichterwerbstätige vorsieht, ist als qualifiziertes Schweigen zu qualifizieren, hätte er doch ansonsten entweder selber regeln müssen, wie bei einer Kumulation die Entschädigung zu bestimmen ist oder er hätte zumindest dem Verordnungsgeber die entsprechende Kompetenz einräumen müssen. Dass der Gesetzgeber jede versicherte Person als Erwerbstätige oder Nichterwerbstätige qualifiziert, jedoch keine Kumulation beziehungsweise Kombination der beiden Status vorsieht, ergibt sich im Übrigen nicht nur aus der Regelung der Entschädigung, sondern auch aus derjenigen der Beiträge (vgl. Art. 27 Abs. 2 EOG).

3.2

Anzufügen bleibt, dass grundsätzlich auch eine Kombination beziehungsweise Kumulation der Entschädigungen für Erwerbstätige und Nichterwerbstätige im Sinne der Ausführungen des Beschwerdeführers gesetzgeberisch vorgesehen werden könnte. Dass der Gesetzgeber sich gegen eine Kombination beziehungsweise Kumulation entschieden hat, heisst jedoch nicht, dass diese Regelung eine unsachgerechte Schlechterstellung von Teilzeiterwerbstätigen bedeutet. So stellt die Tatsache, dass ein Teilzeiterwerbstätiger im Gegensatz zu einem vollzeitlich Erwerbstätigen nicht für ein vollzeitliches Erwerbspensum entschädigt wird, offenkundig keine nicht sachgerechte Schlechterstellung dar, was auch vom Beschwerdeführer anerkannt wird (Urk. 16 S. 4). Ein Teilzeiterwerbstätiger erhält zudem mindestens die Entschädigung, welche einem Nichterwerbstätigen zusteht. Im Gegensatz zu einem Nichterwerbstätigen kann er jedoch unter Umständen – wie der Beschwerdeführer – sogar eine höhere Entschädigung beziehen. Es liegt daher auch im Vergleich zu einem Nichterwerbstätigen keinerlei Schlechterstellung vor. Im Übrigen sieht der Gesetzgeber – wie dargelegt – auch hinsichtlich der zu leistenden Beiträge keine Kumulation beziehungsweise Kombination von Erwerbs- und Nichterwerbstätigkeit vor (vgl. Art. 27 Abs. 2 EOG), weshalb grundsätzlich Teilzeiterwerbstätige für die Teilzeitnichterwerbstätigkeit auch keine Beiträge zu leisten haben.

3.3

Nach dem Gesagten steht fest, dass der Gesetzgeber für die Berechnung der Entschädigung von Dienstleistenden zwischen Erwerbs- und Nichterwerbstätigen unterscheidet und eine Kombination beziehungsweise Kumulation der beiden Entschädigungen nicht vorsieht. Die entsprechende Regelung bedeutet keine unsachgerechte Schlechterstellung von Teilzeiterwerbstätigen.

4.

Der Beschwerdeführer ging unbestrittenermassen vor der jeweiligen Dienstleistung einer (Teilzeit-)Erwerbstätigkeit nach. Es erweist sich daher als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin ihn als Erwerbstätigen qualifizierte. Nachdem die Höhe der von der Beschwerdegegnerin für die Erwerbstätigkeit zugesprochene Entschädigung vom Beschwerdeführer zu Recht nicht infrage gestellt wird, erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.