Prüfung einer Verwaltungsweisung, Nachweis eines Bedarfs an lebenspraktischer Begleitung von 2 h pro Woche ist gesetzeskonform

1.

1.1

Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG) in der Schweiz, die hilflos (Art. 9 ATSG) sind, haben gemäss Art. 42 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Vorbehalten bleibt Artikel 42bis (Abs. 1). Als hilflos gilt eine Person, die wegen einer Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Im Bereich der Invalidenversicherung gilt auch eine Person als hilflos, welche zu Hause lebt und wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigung dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 42 Abs. 3 Satz 1 IVG; Art. 38 der Verordnung über die Invalidenversicherung; IVV). Praxisgemäss (BGE 121 V 90 Erw. 3a mit Hinweisen) sind die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend: · Ankleiden, Auskleiden; · Aufstehen, Absitzen, Abliegen; · Essen; · Körperpflege; · Verrichtung der Notdurft; · Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme (BGE 127 V 97 Erw. 3c, 125 V 303 Erw. 4a).

1.2

Dauernd im Sinne von Art. 42 Abs. 2 IVG (seit 1. Januar 2003: Art. 9 ATSG) hat nicht die Bedeutung von "rund um die Uhr", sondern ist als Gegensatz zu vorübergehend zu verstehen (BGE 107 V 139; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 13. Oktober 2005, I 431/05, Erw. 4.1 mit Hinweisen).

1.3

Art. 37 IVV sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als leicht, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln:

a. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;

b. einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf;

c. einer durch das Gebrechen bedingten ständigen und besonders aufwendigen Pflege bedarf;

d. wegen einer schweren Sinnesschädigung oder eines schweren körperlichen Gebrechens nur dank regelmässiger und erheblicher Dienstleistungen Dritter gesellschaftliche Kontakte pflegen kann; oder

e. dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 angewiesen ist.

Ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung im Sinne von Art. 42 Abs. 3 IVG liegt gemäss Art. 38 Abs. 1 IVV vor, wenn eine volljährige versicherte Person ausserhalb eines Heimes lebt und infolge Beeinträchtigung der Gesundheit

a) ohne Begleitung einer Drittperson nicht selbständig wohnen kann;

b) für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung auf Begleitung einer Drittperson angewiesen ist; oder

c) ernsthaft gefährdet ist, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren.

Ist lediglich die psychische Gesundheit beeinträchtigt, so muss für die Annahme einer Hilflosigkeit gleichzeitig ein Anspruch auf mindestens eine Viertelsrente bestehen (Art. 38 Abs. 2). Laut Art. 38 Abs. 3 IVV ist nur diejenige lebenspraktische Begleitung zu berücksichtigen, die regelmässig und im Zusammenhang mit den in Absatz 1 erwähnten Situationen erforderlich ist.

1.4

Der Anspruch auf Hilflosenentschädigung entsteht nach Art. 35 Abs. 1 IVV am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Erfordernis der dauernden Hilfe- oder Überwachungsbedürftigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erfüllt, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im Wesentlichen irreversibel ist, wenn also analoge Verhältnisse wie bei Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG gegeben sind (Variante 1). Ferner ist das Erfordernis der Dauer als erfüllt zu betrachten, wenn die Hilflosigkeit während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch bestanden hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG; Variante 2). Im Fall der Variante 1 entsteht der Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründende Hilflosigkeit als bleibend vorausgesehen werden kann (Art. 29 IVV) und im Falle der Variante 2 nach Ablauf eines Jahres, sofern weiterhin mit einer Hilflosigkeit der vorausgesetzten Art zu rechnen ist. Die Regeln über die Entstehung des Rentenanspruches (Art. 29 Abs. 1 IVG) finden somit sinngemäss Anwendung (vgl. BGE 125 V 258 f. Erw. 3a mit Hinweisen).

2.

2.1

Strittig und zu prüfen ist die Frage, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Sinne einer lebenspraktischen Begleitung zusteht oder nicht.

Die Beschwerdegegnerin führte aus, ein Anspruch auf Hilflosenentschädigung bestehe nicht, da die Beschwerdeführerin durch die Spitex weniger als zwei Stunden pro Woche betreut werde. Es erübrige sich deshalb auch eine Abklärung vor Ort (Urk. 2 S. 4, Urk. 11 S. 2 f.).

Dem hielt die Beschwerdeführerin entgegen, die Annahme, dass sie weniger als zwei Stunden pro Woche durch die Spitex unterstützt werde, beruhe auf einem Missverständnis. Aus dem Schreiben der Spitex vom 24. Februar 2005 gehe nämlich deutlich hervor, dass die Spitex neben den im Fragebogen ausgewiesenen Tätigkeiten noch weitere Leistungen erbringe (Urk. 1 S. 3).

2.2

Umstritten ist unter den Parteien auch, inwiefern die Regelung in Randziffer (Rz) 8053 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit (KSIH) gesetzeskonform ist und vorliegend zur Anwendung kommt.

Die Beschwerdeführerin machte hierzu geltend, der in Art. 38 Abs. 3 IVV verwendete Begriff regelmässig werde im KSIH in unzulässiger Weise ausgelegt, da Regelmässigkeit mit der Dauer der einzelnen Handlung nichts zu tun habe, sondern lediglich damit, dass die Handlungen in einer bestimmten Kadenz und über einen bestimmten Zeitraum erbracht werden können. Zudem sei diese Auslegung auch bedenklich, da dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV), welches das Kreisschreiben erlassen habe, eine partei- oder zumindest parteiähnliche Stellung zukomme. In Rz 8053 KSIH werde mittels restriktiver Auslegung versucht, den Kern von Art. 38 IVV auszuhöhlen und die Ziel- und Zweckbestimmung der neu eingeführten lebenspraktischen Begleitung zu untergraben (Urk. 1 S. 5 f.).

Die Beschwerdegegnerin führte dazu aus, die IV-Stelle sei dem BSV unterstellt, weshalb es sich rechtfertige, dessen Kreisschreiben zu befolgen und anzuwenden. Mit einer willkürlichen Praxis habe dies nichts zu tun (Urk. 11 S. 3).

3.

3.1

Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisung eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 130 V 172 Erw. 4.3.1, 232 Erw. 2.1, 129 V 204 Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a).

3.2

Sinn und Zweck von Rz 8053 des KSIH des BSV ist, entsprechend der ratio legis (Art. 42 Abs. 3 IVG), den Umfang der Leistungspflicht der Invalidenversicherung hinsichtlich des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung bei einem Bedarf an lebenspraktischer Begleitung möglichst genau zu umschreiben. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob das BSV zu dieser Konkretisierung kompetent war, und ob die strittige Anspruchsvoraussetzung von durchschnittlich zwei Stunden pro Woche über eine Periode von drei Monaten gerechnet gesetzeskonform ist.

3.3

Die Entstehungsgeschichte (zur Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung, insbesondere bei verhältnismässig jungen Gesetzen siehe BGE 126 V 439 Erw. 3b mit Hinweisen) des Art. 42 Abs. 3 IVG zeigt, dass die Kompetenz zur Konkretisierung dieser Bestimmung vom Gesetzgeber an die Verwaltung delegiert worden ist. Der Bundesrat ging in der Botschaft zur 4. IVG-Revision vom 21. Februar 2001 (BBl 2001 S. 3245 f.), in welcher noch von Assistenzentschädigung anstelle des dann beibehaltenden Begriffs der Hilflosenentschädigung die Rede war, davon aus, dass Menschen mit psychischen oder leichten geistigen Behinderungen auf Hilfe und Assistenz im persönlichen Leben angewiesen seien. Um auch ihnen ein selbstbestimmendes Leben zu ermöglichen, solle diese Assistenzentschädigung auch für sie eingeführt werden. In der Regel benötigten psychisch und leicht geistig Behinderte hauptsächlich lebenspraktische Begleitung. Da das geltende System in erster Linie auf die Beeinträchtigung körperlicher Funktionen abstelle, erhielten psychisch und leicht geistig Behinderte oftmals keine Hilflosenentschädigung. Weil auch bei diesen Personen ein Assistenzbedarf vorliegen könne, schlug der Bundesrat vor, eine Assistenzentschädigung für lebenspraktische Begleitung einzuführen. Sie solle aber nur eine Assistenzentschädigung der niedrigen Stufe sein. Die Anspruchsvoraussetzungen seien in der Verordnung klar zu umschreiben. Ebenso schlug der Bundesrat in der Botschaft eine Kompetenzdelegation vom Gesetzgeber an die Verwaltung hinsichtlich der genauen Abgrenzung der Assistenzentschädigung vom Begleiteten Wohnen und die Festlegung der Voraussetzungen der Finanzierung dieser Dienste auf Weisungsebene vor (BBI 2001 S. 3245 FN 44). Bundesrätin Ruth Dreifuss betonte in der parlamentarischen Beratung im Zusammenhang mit dem Votum von Ständerat Franz Wicki, wonach es zur Vermeidung von Unsicherheiten bei den Leistungserbringern, Amtsstellen und auch den Gerichten notwendig sei, die objektivierbaren Kriterien für die Definition des Begriffes der "lebenspraktischen Begleitung" festzulegen (Amtl. Bull. [AB] 2002 Ständerat S.

759), dass durch Verordnung und Weisungen ein sehr strenger Massstab an die Voraussetzungen des Anspruchs auf lebenspraktische Begleitung anzulegen sei ("La législation actuelle, en mettant l'accent sur les moyens auxilliaires, l'aide materielle, physique qui doit être apportée, ne tient pas suffisamment compte du risque de dégradation de l'état d'invalides qui, s'ils n'ont pas par exemple la visite d'une infirmière de santé publique psychiatrique qui veille à ce qu'ils se lèvent ou à ce qu'ils sortent de chez eux, qui les accompagne chez le médicin, tombent vraiment dans des situations de plus grande invalidité. C'est cela qui est entendu, c'est ainsi que cela est aussi décrit dans le message. C'est une compétence de fixer par ordonnance les conditions d'octroi. C'est par ordonnance et directives, ici, que nous prévoyons de définir de façon très stricte les préstations qui relèvent de ce besoin d'assistance. "[...]". Je suis tout à fait d'accord avec vous: il faut que les choses soient claires pour ne pas créer de faux espoires, mais je vous rappelle que dans le système des assurances sociales, de nombreuses définitions de prestations sont faites par la voie de l'ordonnance, et non pas de la loi. Il y a de façon implicite, mais parce que c'est tout à fait la logique de l'ensemble de la loi, und délégation de compétence pour la définition, qui est faite aux organes d'exécution de l'Al" [AB Ständerat 2002 S. 760]).

Nachdem der historische Gesetzgeber zum einen die Konkretisierung des Anspruchs auf lebenspraktische Begleitung an die Verwaltung delegiert hat und zum anderen an die Voraussetzungen des Anspruchs auf lebenspraktische Begleitung einen "sehr strengen Massstab" anlegen wollte, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn das BSV in Rz 8053 des KSIH von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht hat.

3.4

Sinn und Zweck des Anspruchs auf lebenspraktische Begleitung ist es, Menschen mit psychischen oder leichten geistigen Behinderungen, welche auf Hilfe und Assistenz angewiesen sind, ein selbstbestimmtes Leben zu ermöglichen, damit eine schwere Verwahrlosung beziehungsweise der Eintritt in eine stationäre Einrichtung nach Möglichkeit hinausgeschoben oder verhindert werden kann (vgl. Botschaft des Bundesrates zur 4. IV-Revision in BBl 2001 S. 3245 und AB 2002 Ständerat S. 757 sowie KSIH des BSV Rz 8040). Im Folgenden ist zu prüfen, ob es sich bei den in Rz 8053 des KSIH aufgestellten zeitlichen Anforderungen um eine gesetzeskonforme Konkretisierung des Begriffs der "Regelmässigkeit" im Sinne von Art. 42 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 38 Abs. 3 IVV handelt.

3.5

Ein zeitliches Mindestmass und eine gewisse Regelmässigkeit werden bei verschiedenen Ansprüchen im Bereich der Hilflosenentschädigung vorausgesetzt. So ist wie beim Anspruch auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 Abs. 3 IVV die Dauerhaftigkeit und Regelmässigkeit auch Voraussetzung für eine Hilflosenentschädigung leichten Grades (Art. 37 Abs. 3 IVV). Gemäss Art. 37 Abs. 3 lit. a und d IVV ist die Hilfe regelmässig, wenn sie die versicherte Person täglich benötigt oder eventuell täglich nötig hat (ZAK 1986 S. 484). Im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. c IVV beinhaltet die dauernde Pflege beziehungsweise die medizinische oder pflegerische Hilfeleistung beispielsweise das tägliche Verabreichen von Medikamenten oder das Anlegen einer Bandage (ZAK 1980 S. 66). Zur Erfüllung der Voraussetzung der dauernden persönlichen Überwachungsbedürftigkeit im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. b IVV muss eine Drittperson mit kleineren Unterbrüchen bei der Versicherten anwesend sein, da sie nicht allein gelassen werden kann (ZAK 1989 S. 174 Erw. 3b, 1986 S. 484, 1980 S. 68 Erw. 4.b [zum Beispiel wegen geistiger Absenz]).

Ebenso ist die Gewährung eines Intensivpflegezuschlages zur Hilflosenentschädigung für Minderjährige, welche infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzlich intensiver pflegerischer Betreuung bedürfen, von einem täglichen Mindestpflegebedarf von vier Stunden abhängig (Art. 42ter Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 IVV). Im Weiteren knüpfte auch der frühere Anspruch auf Hauspflegebeiträge im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG in Verbindung mit aArt. 4 Abs. 1 und 2 IVV, welche im Zuge der 4. IVG-Revision aufgehoben und durch die Hilflosenentschädigung mit Intensivpflegezuschlag im Sinne von Art. 42ter IVG Abs. 3 in Verbindung mit Art. 39 IVV ersetzt wurden, an eine Überschreitung des zumutbaren Masses des invaliditätsbedingt zu leistenden Betreuungsaufwandes in der Hauspflege während mehr als drei Monaten an. Im Sinne dieser Bestimmungen galt das zumutbare Mass an Betreuungsaufwand als überschritten, sobald im Tagesdurchschnitt invaliditätsbedingt zusätzliche Pflege von mehr als zwei Stunden oder eine dauernde Überwachung notwendig war.

3.6

Aufgrund der soeben erwähnten Konstellationen für einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung leichten Grades sowie der Regelung beim Intensivpflegebeitrag beziehungsweise früheren Hauspflegebeitrag kann nicht beanstandet werden und widerspricht es nicht den gesetzlichen Vorgaben, wenn die Verwaltung auch hinsichtlich des Bedarfs an lebenspraktischer Begleitung unter dem Aspekt der Regelmässigkeit ein anspruchsbegründendes, zeitliches Mindestmass von durchschnittlich zwei Stunden pro Woche gerechnet über eine Periode von drei Monaten voraussetzt. Mit Blick auf das verfassungsmässig geforderte Gleichbehandlungsgebot hält eine solche Konkretisierung insbesondere auch vor denjenigen Anwendungsfällen, in denen versicherte Personen eine Hilflosenentschädigung leichten Grades im Sinne von Art. 37 Abs. 3 lit. a bis lit. d IVV beziehen, stand, und es wäre wohl sachlich nicht zu begründen, wenn bei der lebenspraktischen Begleitung ein Bedürfnis von zum Beispiel einer Viertelstunde pro Woche genügen würde.

Zusammenfassend ergibt sich, dass das streitige zeitliche Mindestmass von durchschnittlich zwei Stunden pro Woche gerechnet über eine Periode von drei Monaten in der normativen Ordnung abgestützt ist und sich als gesetzeskonform erweist.

4.

4.1

In einem zweiten Schritt bleibt daher zu prüfen, wie gross vorliegend der Betreuungsbedarf der Beschwerdeführerin ist. Es stellt sich konkret die Frage, ob sie über eine Periode von drei Monaten durchschnittlich Hilfeleistungen im Umfang von zwei Stunden pro Woche in Anspruch genommen hat oder nicht.

4.2

Im Fragebogen vom 16. November 2004 führte die Spitex B.___ aus, die Beschwerdeführerin seit dem 24. März 2003 mit folgenden Hilfestellungen zu unterstützen (Urk. 12/45/1 S. 1 ff.):

- 1 x pro Woche 15 Minuten Tagesstrukturierung

- 1 x pro Woche 15 Minuten Überwachung der Medika- menteneinnahme/Hilfestellung zur Bewältigung des Alltags

- 1 x pro Woche 15 Minuten unterstützende, beratende Gespräche

- 1 x pro Woche 15 Minuten Begleitung zur Vermeidung dauernder Isolation

4.3

Die BeWo GmbH ihrerseits gab im Oktober 2004 an, für die Beschwerdeführerin Hilfeleistungen in folgendem Umfang zu erbringen (Urk. 12/45/2 S. 1 ff.):

- 1 x pro Woche 15 Minuten oder Überwachung/Motivation, um nach Aufwand Isolierung zu verhindern

- 1 x pro Woche -- Information, Beratung, Über- wachung in allen Bereichen

- 1 x pro Woche -- Zimmerhygiene

- 1 x pro Woche -- Begleitung zur Vermeidung dauernder Isolation

4.4

Die Beschwerdeführerin stellt diese Aufstellungen der Spitex und der BeWo GmbH über den wöchentlichen Betreuungsaufwand von insgesamt eineinviertel Stunden (Spitex 60 Minuten und BeWo GmbH 15 Minuten) nicht in Frage. Sie selbst bezifferte den wöchentlichen Betreuungsaufwand der Spitex allerdings lediglich auf 45 Minuten (vgl. Urk. 1 S. 5 und 12/4 S. 2). Bezüglich der Spitex machte die Beschwerdeführerin jedoch weitere Leistungen im Umfang von rund 2 Stunden pro Monat geltend und verwies auf ein Schreiben der Spitex vom 24. Februar 2005 (Urk. 12/4/3), worin diese bestätigt, für das Erstellen, Führen und Aktualisieren der Pflegedokumentation, das Einholen ärztlicher Verordnungen sowie für Kontakte, Planung, Besprechungen und Absprachen mit anderen in die Betreuung involvierter Personen wie Psychiater, Beiständin, BeWo-Betreuer rund 2 Stunden pro Monat aufzuwenden.

Ob es sich bei diesen weiteren Leistungen der Spitex im Umfang von zwei Stunden pro Monat - entsprechend rund 30 Minuten pro Woche - um lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 38 IVV handelt, erscheint fraglich, da die Beschwerdeführerin während dieser Zeit nicht persönlich betreut wird. Diese Frage kann aber offen gelassen werden, denn selbst bei Berücksichtigung dieses zusätzlichen Aufwands von rund 30 Minuten pro Woche ergeben sich wöchentliche Hilfeleistungen von höchstens eindreiviertel Stunden, sodass der nach Rz 8053 KSIH erforderliche Mindestumfang von zwei Stunden pro Woche nicht erreicht wird.

Damit erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid im Ergebnis als rechtens und ist die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.