Einkommensvergleich. Spesen werden beitragsrechlich nicht als Lohn behandelt, weshalb kein Lohncharakter; zum Abzug Tabellenlohn .

Rubrum

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Tettamanti

Urteil vom 29. August 2006

in Sachen

S.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler

Merkurstrasse 25, 8400 Winterthur

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Nachdem die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, S.___ mit Verfügung vom 16. Februar 2005 (Urk. 9/8a) und mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2005 (Urk. 2) - gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 46 % - mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 eine Viertelsrente zugesprochen und mit Verfügung vom 15. Juni 2005 das Gesuch von S.___ um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler für das Verwaltungsverfahren abgewiesen hatte (Urk. 13/2),

nach Einsicht in die Beschwerde vom 10. Juni 2005, mit welcher der Beschwerdeführer die Zusprechung einer "2/3 Rente" ab 1. Dezember 2004 und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler für das Beschwerdeverfahren beantragte (Urk. 1 S. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der 4. August 2005 (Urk. 8),

sowie nach Einsicht in die Beschwerde vom 12. August 2005, mit welcher der Beschwerdeführer das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt Hans Ulrich Würgler für das Verwaltungsverfahren und das Beschwerdeverfahren stellte (Urk. 13/1 S. 1) und in die Gerichtsverfügung vom 12. September 2005, mit welcher das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abgewiesen wurde (Urk. 14) sowie in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort vom 6. Oktober 2005 (Urk. 15), in die Gerichtsverfügung vom 11. Oktober 2005, mit welcher der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt wurde (Urk. 17), und in die weiteren Akten;

in Erwägung, dass

nach den allgemeinen intertemporalen Regeln diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Verwirklichung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts galten; dabei sämtliche tatsächlichen Umstände bis zum Erlass des Einspracheentscheides vom 11. Mai 2005 zu prüfen sind (vgl. BGE 129 V 356 Erw. 1 mit Hinweisen),

die auf den 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und dessen Ausführungsverordnung (ATSV) sowie - ab diesem Zeitpunkt - die am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 21. März 2003 (4. IV-Revision) und die damit einhergehenden Anpassungen des ATSG anwendbar sind (vgl. BGE 130 V 445 Erw. 1 mit Hinweisen),

darauf hinzuweisen ist, dass die von der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des ATSG zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit, der Invalidität und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades herausgebildeten Grundsätze auch nach Inkraftsetzung des ATSG Geltung haben (vgl. BGE 130 V 352 Erw. 3.6) und auch durch die 4. IV-Revision nicht geändert worden sind,

Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit ist (Art. 8 Abs. 1 ATSG), und sie Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs. 1 IVG),

Erwerbsunfähigkeit der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen (seit 1. Januar 2004) Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt ist (Art. 7 ATSG),

die (seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen) Rentenabstufungen bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente geben (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung),

bei erwerbstätigen Versicherten der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen ist, wozu das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt wird zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen),

der Einkommensvergleich in der Regel in der Weise zu erfolgen hat, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen);

in weiterer Erwägung, dass

die Beschwerdegegnerin bei der Invaliditätsbemessung - gestützt auf den Schlussbericht der beruflichen Abklärungsstelle A.___, BEFAS, vom 22. Dezember 2004 (Urk. 9/33) - von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Brandschutz/Deckenmonteur und von einer 70%igen Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit ausging (vgl. Urk. 2, 8 und 9/8a),

der Beschwerdeführer dagegen einwandte, dem Bericht des B.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom 10. März 2004 (vgl. dazu Urk. 9/22), sei zu entnehmen, dass ihm keine Tätigkeit mit vorübergebeugter Haltung und im Knien von mehr als drei Stunden zumutbar sei, weshalb die Schlussfolgerung der BEFAS erstaune; er im Weiteren darauf hinwies, dass dem BEFAS-Bericht klar zu entnehmen sei, dass der Beschwerdeführer während der Abklärungen unter Schmerzen gelitten habe, es in solchen Situationen schwierig gewesen sei, den Gesprächszugang zu ihm zu finden, er sich aber erheblich Mühe gegeben habe, sein Allerbestes zu geben und seine starken Schmerzen zu überwinden; dies im täglichen Arbeitsleben aber nicht möglich sei, da es dort nicht toleriert werde, wenn er aufgrund der starken Schmerzen unansprechbar sei; der Beschwerdeführer im normalen Arbeitsleben bei dermassen starken Schmerzen seinen Arbeitplatz verlassen müsste; aufgrund des Berichtes deshalb von einer maximalen 50%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen sei, was dem derzeitigen Arbeitspensum bei der Firma C.___ entspreche (Urk. 1 S. 3),

am 2., 9. und 10. Februar 2004 im Universitätsspital B.___, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, durch Dr. med. D.___ (Oberarzt) und E.___ (Physiotherapeutin) eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) durchgeführt worden ist; der Beschwerdeführer gemäss dem darauffolgenden Bericht vom 10. März 2004 an einem lumbovertebralen Syndrom, einer sekundären Ellbogenarthrose links (funktionseingeschränkt), einer Coxarthrose und einer Femoropatellarthrose beidseits (Urk. 9/23 S. 1) leidet; dem Beschwerdeführer eine leichte bis knapp mittelschwere, wechselbelastende Arbeit zumutbar sei; Arbeiten mit den Armen über Kopfhöhe, in statisch vorgeneigten Arbeitshaltungen im Knien drei Stunden pro Tag nicht überschreiten sollten; die Basistests auf Grund der reduzierten Testauswahl und der fehlenden Belastungsdauer keine abschliessende Beurteilung des zumutbaren zeitlichen Umfanges erlauben würden; das Ausüben einer angepassten Tätigkeit mit einiger Wahrscheinlichkeit jedoch ganztags möglich sei; die Gutachter abschliessend eine Abklärung in A.___ empfahlen (Urk. 9/23 S. 8 f. und 11),

der Beschwerdeführer im Rahmen der vierwöchigen Abklärungen der BEFAS bei verschiedenen körperlich leichteren bis maximal mittelschwer belastenden Tätigkeiten - zu Beginn - ganztägig eingesetzt worden ist, wobei am besten Arbeiten toleriert worden seien, bei denen er viel in Bewegung gewesen sei; längerandauerndes sitzendes Tätigsein am schlechtesten toleriert worden sei, insbesondere "mit um das linke Hüftgelenk angegebenen Schmerzen", was wohl auf die sekundäre Coxarthrose links zurückzuführen sei, mit ausgedehnten heterotopen Ossifikationen um das Gelenk herum und zudem bedingt durch eine schmerzhafte muskuläre Dysbalance im Lenden- Becken-Hüftbereich linksbetont; auch unter behinderungsgerechten Arbeitsbedingungen es jeweils im Tagesverlauf zu zunehmenden körperlichen Beeinträchtigungen entsprechend der multilokulären Schmerzsymptomatik gekommen sei, weswegen im Verlauf der Abklärungen die tägliche Präsenzzeit auf sechs Stunden reduziert worden sei,

die BEFAS gestützt auf die medizinische Situation und die konkreten Abklärungsresultate zum Schluss kam, dass eine 70 %-Tagesarbeitsleistung bei einer leichteren bis maximal mittelschwer belastenden behinderungsgerechten Tätigkeit realisiert werden könne (Urk. 9/33 S. 9),

mit der die EFL-Abklärung des B.___ die Restarbeitsfähigkeit nicht abschliessend beurteilt werden konnte, die Ärzte jedoch grundsätzlich von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit ausgingen (vgl. Urk. 9/23 S. 8 f. und 11),

die im Schlussbericht der BEFAS vom 22. Dezember 2004 enthaltenen Aussagen über die Restarbeitsfähigkeit, welche gestützt auf eingehende Abklärungen unter realen Arbeitsbedingungen erfolgten und medizinisch von Dr. med. F.___, FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation, spez. Rheumatologie, begleitet wurden (vgl. Urk. 9/33), überzeugen und die Einwände des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 3) keinen Anlass für eine hiervon abweichende Beurteilung geben, und die Beschwerdegegnerin demzufolge zur Recht auf den Bericht abgestellt hat, weshalb von einer 70%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen ist,

für den Einkommensvergleich grundsätzlich die Einkommenszahlen des Jahres 2004 massgeblich sind (vgl. BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174),

dass der Versicherte im Jahr 2004 bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin, der H.___ Zürich, mit 13. Monatsgehalt eine Jahreseinkommen von Fr. 74'750.-- (Fr. 5'750.-- x 13) erzielt hätte (Urk. 9/47),

umstritten ist, ob beim Valideneinkommen zusätzlich monatliche Spesenzahlungen im Betrag von Fr. 609.-- (im Jahr: 12 x 609.-- = 7'308.--) zu berücksichtigen sind (Urk. 1 S. 3),

nach Art. 25 Abs. 1 IVV als Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 16 ATSG mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen gelten, von denen Beiträge gemäss dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) erhoben würden,

gemäss Art. 7 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; vgl. auch Art. 5 Abs. 2 AHVG und Art. 9 AHVV) Unkostenentschädigungen kein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen darstellen,

die Spesen von monatlich Fr. 609.-- gemäss den Angaben der Arbeitgeberin und gemäss der Lohnabrechnung Dezember 2003 sowie nach dem IK-Auszug vom 2. April 2004 beitragsrechtlich nicht als Lohn behandelt worden sind; ihnen kein Lohncharakter zukommt, weshalb und von einem Valideneinkommen von Fr. 74'750.-- auszugehen ist (vgl. Urk. 9/45, 9/47 und Anhang 2 zu Urk. 9/9; vgl. auch Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen R. vom 26. Juni 2003, I 600/01, Erw. 3.2.2, und in Sachen K. vom 22. Juni 2004, I 779/03, Erw. 4.2.3),

für die Bemessung des Invalideneinkommens auf das Einkommen, welches er bei seiner jetzigen behinderungsangepassten Tätigkeit in einem 50 % Pensum als Allrounder im Hausdienst bei der Firma G.___ verdient (13 x Fr. 2'200.-- = 28'600.--), abzustellen (Urk. 9/35) und dieses auf die zumutbare Leistung von 70 % hochzurechnen ist, was ein Invalideneinkommen von Fr. 40'040.-- ergibt,

entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4) kein leidensbedingter Abzug vom Invalideneinkommen vorzunehmen ist, da gemäss Rechtsprechung ein solcher nur beim Heranziehen von Tabellenlöhnen in Betracht fällt (BGE 126 V 75 ff.),

somit von einem Valideneinkommen von Fr. 74'750.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 40'040.-- auszugehen ist, was zu einem Invaliditätsgrad von gerundet 46 % führt, womit ein Anspruch ab dem 1. Dezember 2004 auf eine Viertelsrente begründet ist,

sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. Mai 2005 nach dem Gesagten als richtig erweist und die Beschwerde betreffend Invalidenrente vom 10. Juni 2005 (Urk. 1) abzuweisen ist,

in Bezug auf die Beschwerde betreffend unentgeltliche Rechtsverbeiständung vom 12. August 2005 (Urk. 13) vollumfänglich auf die Erwägungen in der Gerichtsverfügung vom 12. September 2005 verwiesen werden kann, worin das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren mangels Bedürftigkeit abgewiesen wurde (Urk. 14 S. 3 ff.), weshalb auch diese Beschwerde sich als unbegründet erweist und abzuweisen ist;