Rentenaufhebung wegen Verletzung der Schadenminderungspflicht; Mahn- und Bedenkzeitverfahren; Zeitpunkt der Leistungseinstellung - BGE 8C_128/2007

1.

1.1

Die Verwaltung hat die massgebenden Gesetzesbestimmungen über die Revision der Invalidenrente (Art. 17 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, und Art. 41 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG, gültig gewesen bis Ende 2002), die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG), die Bemessung der Invalidität (Art. 28 Abs. 2 IVG, gültig gewesen bis Ende 2002, und Art. 16 ATSG), den Beginn des Anspruchs (Art. 29 Abs. 1 IVG) sowie die Rechtsprechung zur Aufgabe der ärztlichen Fachleute in der Begründung des angefochtenen Einspracheentscheids zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 ff.). Darauf kann, mit den nachstehenden Ergänzungen, verwiesen werden.

1.2

Bei der Schadenminderungspflicht der versicherten Person handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts (BGE 123 V 233 Erw. 3c, 117 V 278 Erw. 2b, 400, je mit Hinweisen; Riemer-Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Freiburg 1999, S. 57, 551 und 572; Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, Diss. Zürich 1995, S. 61).

Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr gemäss Art. 21 Abs. 4 ATSG (in Kraft seit 1. Januar 2003) die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar.

Im Hinblick auf die Zielsetzung von Behandlungsmassnahmen - Wiederherstellung beziehungsweise Verbesserung eines Zustandes - rechtfertigt es sich, die Kürzung oder Verweigerung von Leistungen erst nach Durchführung eines Mahn- und Bedenkzeitverfahrens anzuordnen; denn es soll die versicherte Person nicht die Folgen eines Verhaltens tragen, über dessen Auswirkungen sie sich möglicherweise keine Rechenschaft abgelegt hat (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 21 Rz 68). Der versicherten Person ist unter substantiierter Bezugnahme auf das von ihr geforderte Verhalten schriftlich mitzuteilen, welche Folgen ihre Widersetzlichkeit nach sich ziehen kann, und sie ist aufzufordern, ihrer zumutbaren Schadenminderungspflicht nachzukommen (vgl. BGE 122 V 219); dazu ist ihr eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Kieser, a.a.O., Art. 21 Rz 70).

2.

2.1

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Invalidenrente des Beschwerdeführers zu Recht wegen einer Verletzung der Schadenminderungspflicht eingestellt hat.

2.2

Im Zeitpunkt der Rentenzusprache (Verfügung vom 6. Mai 2003, Urk. 8/10-11) stützte sich die Beschwerdegegnerin auf das Gutachten von Dr. med. C.___, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 3. Februar 2003 (Urk. 8/23). Dr. C.___ nannte folgende Diagnosen (Urk. 8/23 S. 6 Ziff. V):

- Klinisch und radiologisch deutliche Hüftkopfnekrose beidseits

- Status nach chirurgischer Hüftluxation mit Remodeling mit Zement-Palakos-Plombe

- Status nach Schraubenentfernung links

- Schmerzhaftes Trendelenburg-Duchenne-Hinken beidseits, rechts ausgeprägter als links.

Dr. C.___ berichtete, der Beschwerdeführer leide zweifelsohne an einer doppelseitigen Hüftkopfnekrose, welche links bereits zweimal mit einem sogenannten konservativen Eingriff operiert worden sei. Die Operation habe eine leichte Verbesserung, aber keine Beschwerdefreiheit gebracht. Die attestierte Arbeitsunfähigkeit sei aus medizinischer Sicht absolut gerechtfertigt. Es bestehe sowohl als Maurer als auch als Teppichverkäufer eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Auch für eine leichtere Tätigkeit bestehe zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Es bestehe aber die zwingende Indikation zum Einsetzen eine Hüfttotalendoprothese zunächst links, später auch rechts, womit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Arbeitsfähigkeit markant gesteigert werden könne. Nach erfolgreichem Einsetzen einer beidseitigen Hüfttotalendoprothese dürfte in einer angepassten und zumutbaren Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit resultieren. Eine zumutbare Tätigkeit wäre eine Tätigkeit mit Wechselbelastung (teilweise sitzend, teilweise stehend, teilweise gehend). Eine ausschliesslich stehende Tätigkeit oder eine solche mit schwerer körperlicher Arbeit (wie beispielsweise als Maurer oder Teppichverkäufer) wären als ungünstig zu betrachten. In diesem Sinne plädiere er für eine möglichst rasche operative Intervention im Sinne einer Hüfttotalendoprothese beidseits mit anschliessender kompetenter und ausreichender Rehabilitation. Etwa vier bis sechs Monate nach der zweiten operativen Intervention bestehe wiederum eine 50%ige Arbeitsfähigkeit, welche in einer angepassten und zumutbaren Tätigkeit dann relativ rasch auf 100 % gesteigert werden könne (Urk. 8/23 S. 6 f. Ziff. VI).

2.3

Gestützt auf dieses Gutachten von Dr. C.___ (Urk. 8/23) sprach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 6. Mai 2003 eine ganze Invalidenrente, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 %, mit Wirkung ab 1. April 2002 zu (Urk. 8/10-11). Gleichzeitig wurde in der Verfügung Folgendes festgehalten (Urk. 8/11 S. 1):

Seit 20. April 2001 (Beginn der einjährigen Wartezeit) sind Sie in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt.

Das aufgrund des Einwandes vom 17. Dezember 2002 erstellte orthopädische Gutachten von Dr. med. C.___ kommt zum Schluss, dass in den letzten Tätigkeiten als Maurer sowie als Teppichverkäufer eine volle Arbeitsunfähigkeit besteht. Zur Zeit liegt auch in einer leichteren Tätigkeit keine Arbeitsfähigkeit vor. Es besteht jedoch die zwingende Indikation zum Einsetzen einer Hüfttotalendoprothese beidseits, womit die Arbeitsfähigkeit in einer der Behinderung angepassten Tätigkeit voraussichtlich markant gesteigert werden kann.

Wir verweisen dabei auf die in der Sozialversicherung bestehende Schadenminderungspflicht, wonach der Versicherte alles ihm Zumutbare vorzukehren hat, um die Folgen seiner Invalidität bestmöglich zu mildern. Wir fordern Sie deshalb auf, sich der genannten Massnahme zu unterziehen, machen Sie aber gleichzeitig darauf aufmerksam, dass die Kosten nicht zu Lasten der Invalidenversicherung gehen, da es sich um eine Leistung der Krankenversicherung handelt. Anlässlich der nächsten Rentenrevision gehen wir bei Nichtbefolgen der Schadenminderungspflicht davon aus, dass die erwähnte Massnahme erfolgreich durchgeführt wurde, wobei mit einer Herabsetzung beziehungsweise Aufhebung der Rente zu rechnen ist.

2.4

Im Zeitpunkt der Rentenrevision im Januar 2005 gab der Beschwerdeführer an, die Schmerzen hätten deutlich zugenommen. Die letzte Arztkonsultation sei bei Dr. med. E.___ in der Uniklinik F.___ am 21. August 2003 gewesen (Urk. 8/45 S. 1 Ziff. 1.2 und 1.4).

Die behandelnden Ärzte der Uniklinik F.___, Orthopädie, unter anderem Dr. E.___, nannten in ihrem Bericht vom 9. Februar 2005 als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit einen Status nach chirurgischer Hüftluxation links mit Nekrosektomie und Zementaugmentation im Oktober 2001 sowie einen Status nach Materialentfernung Trochanter-Schrauben links im Februar 2002 bei Femurkopfnekrosen unbekannter Ätiologie beidseits (Urk. 8/22/2 S. 1 lit. A). Sie attestierten dem Beschwerdeführer eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab Oktober 2001 bis auf Weiteres (Urk. 8/22/2 S. 1 lit. B). Sie gaben an, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sei besserungsfähig (Urk. 8/22/2 S. 1 lit. C). Die letzte Untersuchung habe am 21. August 2003 stattgefunden (Urk. 8/22/2 S. 1 lit. D/2). Aus orthopädischer Sicht könnte die Hüft-Endoprothesen-Implantation einen deutlichen Beschwerderückgang bringen. Mit dieser Massnahme wäre der Beschwerdeführer in einer optimal angepassten Tätigkeit wohl auch wieder zu 100 % arbeitsfähig. In einer hüftbelastenden Tätigkeit, wie als Maurer, bleibe der Beschwerdeführer auch nach künstlichem Gelenksersatz voll arbeitsunfähig. Der Beschwerdeführer habe die Hüft-Endoprothesen-Implantation am 21. August 2003 noch nicht gewünscht (Urk. 8/22 S. 2 Ziff. 7).

2.5

Nachdem anlässlich der Rentenrevision im Januar 2005 festgestellt worden war, dass der Beschwerdeführer die angeordnete Operation nicht hatte durchführen lassen, wurden die Rentenzahlungen wegen Verletzung der Schadenminderungspflicht mit Verfügung vom 31. Mai 2005 per sofort eingestellt (Urk. 8/9).

Einspracheweise stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, er habe sich der Operation nicht widersetzt. Der operierende Arzt Dr. G.___, Uniklinik F.___, sei der Auffassung gewesen, dass das Einsetzten einer Hüfttotalendoprothese nicht die erste Option sei. Vielmehr hätte die Materialentfernung vom September 2002 die Schmerzen in den folgenden fünf bis sechs Jahren mildern sollen. Erst dann müsste über das Einsetzen einer Prothese gesprochen werden. Er habe am 4. Juli 2005 einen Termin bei Dr. E.___, Uniklinik F.___, zur Untersuchung und Abklärung bezüglich der Protheseneinsetzung (Urk. 8/6).

Mit Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2005 hielt die Beschwerdegegnerin an ihrem Entscheid fest (Urk. 2).

Beschwerdeweise machte der Beschwerdeführer eine mangelhafte Eröffnung der Schadenminderungspflicht (Urk. 1 S. 4 lit. A/1), eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Urk. 1 S. 4 f. lit. A/2), eine Verletzung der Untersuchungsmaxime (Urk. 1 S. 5 f. lit. B/1) sowie eine unverhältnismässige Rechtsfolge geltend (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 2).

3.

3.1

Hinsichtlich der Verletzung der Schadenminderungspflicht ist festzuhalten, dass der Verfügungsteil 2 der Verfügung vom 6. Mai 2003 (Urk. 8/11; vgl. vorstehend Erw. 2.3) in formeller Hinsicht die von Art. 21 Abs. 4 ATSG (vgl. vorstehend Erw. 1.2) aufgestellten Voraussetzungen für die Verweigerung von Leistungen vollumfänglich erfüllt. Der Verfügungsteil 2 stellt eine schriftliche Mahnung dar und der Beschwerdeführer wurde auf die Rechtfolgen des vorübergehenden oder dauernden Leistungsentzugs hingewiesen. Sodann ist auch die gewährte Bedenkzeit nicht zu beanstanden, vergingen doch bis zur Einleitung der Revision im Januar 2005 rund ein Jahr und acht Monate beziehungsweise bis zur Leistungseinstellung rund zwei Jahre. Ferner handelt es sich bei der verlangten Operation um keine Massnahme, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen würde, und schliesslich ist aufgrund der medizinischen Akten unbestrittenerweise davon auszugehen, dass die Operation eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit zur Folge hätte (Urk. 8/23 S. 7, Urk. 8/22 S. 2 Ziff. 7).

Der Beschwerdeführer hat gemäss eigenen Angaben im Fragebogen für die Revision der Invalidenrente (Urk. 8/45 S. 1 Ziff. 1.4) Dr. E.___, Uniklinik F.___, letztmals im August 2003 konsultiert und gemäss dessen unwidersprochenen Angaben damals (noch) keinen Eingriff gewollt (Urk. 8/22/2 S. 2 Ziff. 7). Damit missachtete er die im Mai 2003 (Urk. 8/11) erhaltene Auflage, woran sich bis zum Erlass der strittigen Verfügung nichts änderte. Dass er dabei, wie einspracheweise vorgebracht (Urk. 8/6 S. 1), der Meinung von Dr. G.___, Uniklinik F.___, gefolgt sein soll, ist unbeachtlich, denn die Einschätzung von Dr. C.___ war aktueller und aufgrund der Verfügung vom 6. Mai 2003 (Urk. 8/11) auch verbindlich.

3.2

Der Beschwerdeführer bringt beschwerdeweise vor, die Schadenminderungspflicht sei mangelhaft eröffnet worden (Urk. 1 S. 4 lit. A/1). Dem Beschwerdeführer wurde mit der Verfügung vom 6. Mai 2003 (Urk. 8/11) unmissverständlich dargelegt, dass er sich zur Erfüllung seiner Schadenminderungspflicht der erwähnten Operation unterziehen sollte. Zudem wurde ihm eine - ausgesprochen grosszügig bemessene - Bedenkzeit bis zum Zeitpunkt der nächsten Rentenrevision eingeräumt. Inwiefern diesbezüglich ein Mangel bestehen soll, ist nicht ersichtlich.

3.3

Sodann macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in dem Sinne geltend, als die Tatsache, dass die Operation während des laufenden Einspracheverfahrens am 31. August 2005 erfolgt ist, unberücksichtigt geblieben sei. Im Zeitpunkt der Operation sei der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen, weshalb eine Leistungsverweigerung ab jenem Zeitpunkt nicht länger gerechtfertigt sei (Urk. 1 S. 4 f. lit. A/2). Dass der Beschwerdeführer nach Erlass der Verfügung vom 31. Mai 2005 (Urk. 8/9) im Juli 2005 mitgeteilt hatte, er werde die Operation nun durchführen, ändert nichts daran, dass er dies während rund zwei Jahren, bis und mit Erlass der strittigen Verfügung im Mai 2005 versäumt hatte. Es ist diese Pflichtwidrigkeit, welche die Beschwerdegegnerin androhungsgemäss mit der Rentenaufhebung sanktionierte. Der Standpunkt des Beschwerdeführers, der keine Frage der Gehörsgewährung darstellt, würde bedeuten, dass die Beschwerdegegnerin eine Sanktion immer wieder androhen müsste und die versicherte Person immer wieder in Aussicht stellen könnte, sich nunmehr pflichtgemäss verhalten zu wollen.

3.4

Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Untersuchungsmaxime, da die Beschwerdegegnerin im Verfügungszeitpunkt nicht über den aktuellen medizinischen Stand informiert gewesen sei (Urk. 1 S. 5 f. lit. B/1). Die Beschwerdegegnerin holte nach Eingang des vom Beschwerdeführer ausgefüllten Revisionsfragebogens den Bericht von Dr. E.___, Uniklinik F.___, vom 9. Februar 2005 (Urk. 8/22/2) ein. Dass dieser sich bezeichnenderweise lediglich zum Stand im August 2003 äusserte (vgl. Urk. 1 S. 5 lit. B/1b), deutet entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht auf eine Verletzung der Untersuchungsmaxime hin, sondern ist dem Umstand zuzuschreiben, dass der Beschwerdeführer Dr. E.___ seit jenem Zeitpunkt nicht mehr konsultiert und mithin der Auflage zur Schadenminderung keine Folge geleistet hatte.

3.5

Schliesslich stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die Aufhebung der Rente sei eine unverhältnismässige Rechtsfolge, da sich eine dauernde Leistungseinstellung nur bei wiederholter schwerer Missachtung von Weisungen rechtfertige. Vorliegend hätte eine Kürzung der Rente genauso zum Erfolg geführt (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 2). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Leistungseinstellung nicht auf unbegrenzte Dauer erfolgt ist, wurde doch im angefochtenen Einspracheentscheid ausgeführt, dass auf entsprechende Anmeldung hin eine befristete Wiederaufnahme der Rentenleistung für die Zeit der Operation und der Rehabilitation geprüft werde (Urk. 2 S. 4 lit. p). Für das Erfordernis der wiederholten Pflichtverletzung bleibt somit, auch wenn man der vom Beschwerdeführer erwähnten Kommentarstelle (Kieser, a.a.O, Art. 21 Rz 74) folgen sollte, kein Raum. Ferner soll sich die Kürzung oder Verweigerung auf Leistungen beschränken, die bei pflichtgemässem Verhalten nicht zu erbringen gewesen wären (Kieser, a.a.O., Art. 21 Rz 72). Genau dies trifft vorliegend zu: Wäre die Operation umgehend, anstatt erst nach über zweijähriger Säumnis des Beschwerdeführers, vorgenommen worden, hätte ab erfolgter Rehabilitation, also lange vor Mai 2005, keine Rente mehr entrichtet werden müssen.

Demnach hat die Beschwerdegegnerin die Invalidenrente des Beschwerdeführers zu Recht wegen einer Verletzung der Schadenminderungspflicht eingestellt.

4.

4.1

Gemäss Art. 88bis lit. a der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten frühestens von ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an.

4.2

Die Beschwerdegegnerin hat die Rentenzahlungen mit der Verfügung vom 31. Mai 2005 per sofort eingestellt (Urk. 8/9). Eine Einstellung kann jedoch vorliegend gestützt auf Art. 88bis lit. a IVV frühestens vom zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an erfolgen. Da die Verfügung vom 31. Mai 2005 (Urk. 8/9) dem Beschwerdeführer frühestens am 1. Juni 2005 zugestellt werden konnte, ist die Rente erst auf den 1. August 2005 aufzuheben.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, als der angefochtene Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 21. Oktober 2005 dahingehend abgeändert wird, dass die Rentenzahlungen per 1. August 2005 eingestellt werden.

5.

5.1

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Mit Honorarnote vom 20. Juli 2006 hat der bestellte unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers einen Aufwand von 12 Stunden und 25 Minuten sowie Barauslagen von Fr. 77.80 geltend gemacht (Urk. 14). Gemessen an der Bedeutung der Streitsache und dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses erscheint vorliegend ein Aufwand von insgesamt 9 Stunden angemessen, entsprechend 1 Stunde für Instruktion, 3 Stunden für das Studium der im vorliegenden Verfahren bedeutsamen Akten, 3 Stunden für die Abfassung der Beschwerde und 2 Stunden für weitere Bemühungen. Unter Berücksichtigung der geltend gemachten Barauslagen von Fr. 77.80.-- resultiert eine Entschädigung von Fr. 2'020.50 (inkl. Barauslagen und MWSt).

Der Beschwerdeführer obsiegt nur teilweise, nämlich im Umfang von 20 %. Die entsprechend um 4/5 reduzierte Prozessentschädigung von rund Fr. 400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) ist deshalb von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen. Zudem ist der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Fr. 1'620.50 aus der Gerichtskasse zu entschädigen.