Angestammte Tätigkeit (selbständiger Gipser seit 10 Jahren) nicht mehr zumutbar, aber in angepasster Tätigkeit voll arbeitsfähig. Schadenminderungspflicht.

1.

1.1

Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 23. Mai 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

1.2

Die massgeblichen rechtlichen Grundlagen, insbesondere betreffend die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG) sowie den Rentenanspruch (Art. 28 ATSG), sind in der angefochtenen Verfügung zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1). Darauf kann verwiesen werden.

2.

In seiner Beschwerde vom 25. Juni 2007 wies der Beschwerdeführer unter anderem darauf hin, dass gleichentags die Akten bei der Beschwerdegegnerin zur Einsichtnahme bestellt worden seien, und ersuchte um Ansetzung einer angemessenen Frist zur Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4). Aus dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer nach Erhalt der Verfügung vom 19. Februar 2008 (Urk. 14), mit welcher der Schriftenwechsel geschlossen wurde, nicht mehr hat vernehmen lassen, ist davon auszugehen, dass er an seinem ursprünglichen Antrag auf einen zweiten Schriftenwechsel nicht festgehalten hat.

3.

3.1

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab Dezember 2005 Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat.

3.2

Gestützt auf die Stellungnahme von Dr. med. Y.___, RAD, vom 5. April 2007 (Urk. 8/31 S. 5 unten), ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass dem Beschwerdeführer seine angestammte Tätigkeit krankheitsbedingt nicht mehr möglich sei. Eine angepasste Tätigkeit sei ihm dagegen ohne Einschränkung zumutbar (Urk. 2 S. 1, Urk. 7), so dass beim Einkommensvergleich letztlich keine anspruchsbegründende Erwerbseinbusse resultiere (Urk. 2 S. 1 oben).

3.3

Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, dass aufgrund seiner erheblichen Rückenbeschwerden in Verbindung mit den Schulterbeschwerden auch eine leichte Verweistätigkeit nur noch zu höchstens 50 % zumutbar sei (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3).

4.

4.1

Im Bericht vom 16. Februar 2005 (Urk. 8/10/28-29 = Urk. 8/16/18-19) nannten Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. med. A.___, Assistenzarzt, Uniklinik B.___, Schultersprechstunde, folgende Diagnosen (Urk. 8/10/28):

- AC-Gelenks-Arthropathie

- Partialruptur der Supraspinatussehne sowie des Oberrandes der Subscapularissehne rechts

Es sei eine Infiltration subakrominal mit einem Anästhetikum durchgeführt worden. Nach fünf Minuten sei eine leichte Besserung der Schmerzen eingetreten. Bis zur nächsten klinischen Kontrolle bestehe vorläufig weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als Gipser (Urk. 8/10/29).

4.2

In seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2005 (Urk. 8/10/19-20) führte Dr. med. C.___, Facharzt FMH für Innere Medizin, beratender Arzt des Krankentaggeldversicherers, aus, der Beschwerdeführer könne alle nicht belastenden Arbeiten machen, das heisse keine Überkopfarbeiten, kein Tragen von schweren Lasten und keine Arbeiten mit stereotypen Armbewegungen (Urk. 8/10/19 Ziff. 1). Eine Arbeitsunfähigkeit sei für die angestammte, nicht aber für eine angepasste Tätigkeit ausgewiesen (Urk. 8/10/20 Ziff. 6). Im Beruf sei die Prognose schlecht (Urk. 8/10/20 Ziff. 7).

4.3

Vom 22. August bis 16. September 2005 hielt sich der Beschwerdeführer zur stationären Rehabilitation in der Uniklinik B.___ auf (Urk. 8/16/5 lit. D.3.). Im Bericht vom 11. Oktober 2005 (Urk. 8/16/31-33) nannten Dr. med. D.___, Fachärztin FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation sowie für Rheumatologie, und Dr. E.___, Chiropraktiker, Uniklinik B.___, folgende Diagnosen (Urk. 8/16/31):

- Schulterschmerz rechts (dominant)

- AC-Gelenksarthropathie, Partialruptur der Supraspinatussehne sowie Oberrand der Subscapularissehne (Arthro-MRI vom 25.01.2005)

- rezidivierendes Lumbovertebralsyndrom mit/bei:

- Erniedrigung der Bandscheibe Höhe L5/S1, breitbasige Diskusprotrusion L2/3, L3/4 und L4/5, Spondylarthrose L4/5, mässige Einengung des Recessus (MRI Lendenwirbelsäule April 2005)

- Fehlform und Fehlhaltung der Wirbelsäule: Kopfprotraktion, Flachrücken

- muskuläre Dysbalance

Im Laufe der Hospitalisation und mit zunehmender Schmerzreduktion seitens der rechten Schulter seien die lumbalen Beschwerden mit teils diffusen Ausstrahlungen in den Vordergrund getreten. Trotz Ausbau der physiotherapeutischen Massnahmen habe bezüglich der lumbalen Situation bis zum Austritt keine wesentliche Schmerzreduktion erreicht werden können. Bereits bei Eintritt habe der Verdacht einer somatoformen Schmerzstörung bestanden, weshalb konsiliarisch der Psychologe Dr. F.___ zugezogen worden sei, welcher diesen Verdacht bestätigt habe. Am 16. September 2005 hätten sie den Beschwerdeführer in schmerzfreiem Zustand seitens der rechten Schulter und mit nur leicht gebesserten lumbalen Beschwerden nach Hause entlassen können (Urk. 8/16/32 unten).

Vom 22. August bis 9. Oktober 2005 sei der Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsunfähig. Ein Arbeitsversuch zu 50 % sollte ernsthaft diskutiert werden. Es sei dem Beschwerdeführer zudem nahegelegt worden, zwischenzeitlich eine Hilfskraft anzustellen, um die schweren Arbeiten durchführen zu lassen. Auf längere Sicht müsste zusammen mit einer Hilfsperson eine 100%ige Arbeitsfähigkeit wieder realistisch sein (Urk. 8/16/33).

Im Bericht vom 14. Oktober 2005 (Urk. 8/10/13-14) bestätigte Prof. Dr. med. P.___, Facharzt FMH für Physikalische Medizin und Rehabilitation sowie für Rheumatologie, Uniklinik B.___, die von Dr. D.___ und Dr. E.___ genannten Diagnosen (Urk. 8/10/13 Ziff. 2). Am 8. September 2005 sei eine Infiltration der Schulter rechts durchgeführt worden, wobei der Beschwerdeführer nach einer Viertelstunde von einer 100%igen Schmerzreduktion berichtet habe (Urk. 8/10/14 Ziff. 5).

Zur Arbeitsfähigkeit in der aktuellen Tätigkeit könne nicht konklusiv Stellung genommen werden. Ein Arbeitsversuch müsse aber diskutiert werden. Eine Wiedererlangung der 100%igen Arbeitsfähigkeit müsste realistisch sein, dies unter Zuhilfenahme einer zusätzlichen Arbeitskraft (Urk. 8/10/14 Ziff. 6). Prinzipiell würde eine leichtere Tätigkeit sicher sinnvoller sein, da eine permanente Überbelastung der rechten Schulter auf lange Sicht ungünstig sei (Urk. 8/10/14 Ziff. 7).

4.4

In seiner Stellungnahme vom 25. Oktober 2005 (Urk. 8/10/11-12) wies Dr. C.___ darauf hin, dass die volle Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit unklar sei (Urk. 8/10/11). Für eine geeignete, leichtere Tätigkeit bestehe eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/10/12).

4.5

Am 15. Februar 2006 (Urk. 8/16/14-15) bestätigten Dr. med. G.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. med. H.___, Assistenzarzt, Uniklinik B.___, die bisher genannten Diagnosen (Urk. 8/16/14). Die Arbeitsunfähigkeit betrage weiterhin 100 %, wobei keine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden sei (Urk. 8/16/15).

4.6

Im Bericht vom 27. Februar 2006 (Urk. 8/16/4-5) bestätigte Dr. med. I.___, Allgemeine Medizin FMH, die den Beschwerdeführer seit Juni 2004 hausärztlich betreut (Urk. 8/16/5 lit. D.1), die bereits genannten Diagnosen (Urk. 8/16/4 lit. A.) und attestierte diesem seit 6. Dezember 2004 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als selbständiger Gipser (Urk. 8/16/4 lit. B.). Nach der stationären Rehabilitation vom 22. August bis 16. September 2005 habe der Beschwerdeführer angegeben, die lokalen Infiltrationen hätten bereits nach einer Woche an Wirkung verloren und die Schmerzen seien unverändert geblieben (Urk. 8/16/5 lit. D.3).

In der medizinischen Beurteilung der Arbeitsbelastbarkeit vom 27. Februar 2006 (Urk. 8/16/2-3) gab Dr. I.___ an, die bisherige Tätigkeit sei dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar, eine angepasste Tätigkeit sei ihm halbtags zuzumuten (Urk. 8/16/3 unten).

4.7

Am 5. Mai 2006 führte Dr. med. J.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Uniklinik B.___, aus, dass eine für den 7. April 2006 vorgesehene Operation auf den 1. Juni 2006 habe verschoben werden müssen. Bis dahin ergebe sich keine Änderung der Arbeitsfähigkeit. (Urk. 8/22/5).

Im seinem Bericht vom 26. Juli 2006 anlässlich der Verlaufskontrolle sechs Wochen postoperativ (Urk. 8/23/1-2 = Urk. 8/24/4-5) bestätigte Dr. J.___ die bisherigen Diagnosen (Urk. 8/23/1). Der Befund sei sechs Wochen postoperativ regelrecht. Der Beschwerdeführer sei für weitere sechs Wochen zu 100 % arbeitsunfähig. Durch konsequente Physiotherapie könne die Arbeitsfähigkeit gesteigert oder voll erreicht werden, wobei zur Zeit noch nicht absehbar sei, wann dies der Fall sein werde (Urk. 8/23/2).

Am 23. August 2006 führte Dr. J.___ aus, dass der Beschwerdeführer noch bis anfangs September zu 100 % arbeitsunfähig sei. Ob der gelernte Gipser in seinem Beruf wieder zu 100 % einsatzfähig werde, sei im Moment eher zweifelhaft (Urk. 8/24/3).

4.8

Im Bericht vom 5. Januar 2007 bestätigte Dr. med. K.___, Uniklinik B.___, die bisher genannten Diagnosen (Urk. 8/26/5 lit. A.). Als Gipser bestehe eine medizinische Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk. 8/26/5 lit. B.). Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers sei besserungsfähig, die Arbeitsfähigkeit sei durch die geplanten medizinischen Massnahmen zu verbessern. Vier Monate postoperativ sei, bei verlangsamtem Verlauf, die Arbeitsfähigkeit als Gipser noch nicht eindeutig beurteilbar (Urk. 8/26/5 lit. C.1). Klinisch denke er, dass in diesem Fall keine akute Kapsulitis vorliege, sondern eher eine postoperative Restbewegungseinschränkung durch verminderte Bewegungsübungen durch den Beschwerdeführer selbst. Dieser gehe zwar zweimal wöchentlich zur Physiotherapie, führe die Schulterübungen zu Hause aber nur sehr unregelmässig durch. Es sei mit dem Beschwerdeführer besprochen worden, dass eine Bewegungsverbesserung nur bei entsprechender Übung zu erwarten sei (Urk. 8/26/7).

Am 10. Januar 2007 fand eine weitere Verlaufskontrolle statt. Dem entsprechenden Bericht von Dr. med. L.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Uniklinik B.___, vom 28. März 2007 lassen sich die bisher genannten Diagnosen entnehmen (Urk. 8/30/9). Der Beschwerdeführer sei weiterhin 100 % arbeitsunfähig. Als Gipser sei er seit zwei Jahren arbeitsunfähig. Bei den derzeitigen Schulterbeschwerden und eventuell auch Beschwerden der Halswirbelsäule sei eine Rückkehr in den angestammten Beruf wenig wahrscheinlich. Weniger schulterbelastende Tätigkeiten würden empfohlen (Urk. 8/30/10).

Anlässlich der Kontrolluntersuchung neun Monate postoperativ bestätigten PD Dr. med. M.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, und Dr. med. N.___, Assistenzarzt, Uniklinik B.___, in ihrem ebenfalls vom 28. März 2007 datierten Bericht die bisherigen Diagnosen (Urk. 8/30/7).

Der Beschwerdeführer sei weiterhin stark schmerzgeplagt. Physiotherapie werde durchgeführt, jedoch ohne deutliche Verbesserung. Die Schmerzen bestünden vor allem über der ventralen Schulter (Urk. 8/30/7). Ein MRI der Halswirbelsäule habe degenerative Erscheinungen auf den Niveaus C4/5, C5/6 und C6/7 gezeigt, jedoch ohne deutliche Hinweise auf eine Neurokompression/Myelopathie. Die Arbeitsunfähigkeit betrage bis zum 28. März 2007 100 % (Urk. 8/30/8).

4.9

Im Bericht vom 2. Mai 2007 (Urk. 8/34/3-4) wies Dr. L.___, Uniklinik B.___, darauf hin, dass die Situation unverändert sei und keine neuen Befunde vorlägen. Derzeit sei eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gipser nicht möglich. Kontrollierende administrative Tätigkeiten seien möglich. Leichte Arbeiten ohne Belastungen auf Bauchhöhe ebenfalls. Nicht zu vertreten seien das Heben und Tragen von Lasten sowie Arbeiten über Brusthöhe (Urk. 8/34/3).

4.10

In seiner Stellungnahme vom 5. April 2007 erachtete Dr. Y.___, RAD, den Beschwerdeführer aufgrund der anhaltenden Schulterschmerzen in der angestammten Tätigkeit weiterhin als bleibend 100 % arbeitsunfähig, wobei die Restarbeitsfähigkeit in einer optimal angepassten Tätigkeit, ohne Belastung der Schulter und ohne Überkopfarbeiten, klar 100 % betrage (Urk. 8/31/5).

5.

5.1

Es ist unbestritten und steht aufgrund der medizinischen Akten fest, dass der Beschwerdeführer unter gesundheitlichen Problemen leidet, die ihn in seiner angestammten Tätigkeit als Gipser erheblich beeinträchtigen. Fraglich und umstritten ist dagegen, in welchem Umfang ihm eine leidensangepasste Tätigkeit zumutbar ist.

5.2

Der Beschwerdeführer brachte vor, sämtliche behandelnden Ärzte hätten ihm auch für eine leichtere Verweisungstätigkeit eine höchstens 50%ige Arbeitsfähigkeit attestiert (Urk. 1 S. 2 Ziff.3). In den Akten finden sich verschiedene Berichte der behandelnden Ärzte der Uniklinik B.___ sowie von Dr. I.___, der Hausärztin des Beschwerdeführers. Der einzige Bericht, der eine angepasste Tätigkeit als lediglich halbtags zumutbar erachtete, ist derjenige von Dr. I.___ vom 27. Februar 2006 (Urk. 8/16/3), wobei die Hausärztin keinerlei Ausführungen dazu machte, weshalb der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit ebenfalls so erheblich eingeschränkt sein soll. Ihre Einschätzung der Restarbeitsfähigkeit ist folglich weder schlüssig noch nachvollziehbar, so dass diese nicht zu überzeugen vermag und hierauf nicht abgestellt werden kann. Die von Dr. I.___ attestierte Restarbeitsfähigkeit erscheint aber insofern nachvollziehbar, als es sich bei ihr um die Hausärztin des Beschwerdeführers handelt. Bei der Würdigung ihres Arztberichtes darf und soll das Gericht der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass Hausärztinnen und Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc).

5.3

Den übrigen bei den Akten liegenden Arztberichten lässt sich nichts entnehmen, was die vom Beschwerdeführer vorgebrachte lediglich 50%ige Restarbeitsfähigkeit stützen würde. So wies bereits Dr. C.___ in seiner Stellungnahme vom 30. Mai 2005 darauf hin, dass dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Beschwerden keine Überkopfarbeiten, kein Tragen von schweren Lasten sowie auch keine Arbeiten mit stereotypen Armbewegungen zumutbar seien. In einer angepassten Tätigkeit bestehe dagegen eine 100%ige Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/10/20 Ziff. 6). Am 25. Oktober 2005 hielt Dr. C.___ ein weiteres Mal fest, dass für eine geeignete leichtere Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe (Urk. 8/10/12). Auch in den Berichten der behandelnden Ärzte der Uniklinik B.___ finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit ebenfalls eingeschränkt sein soll. Vielmehr wies bereits Prof. Dr. P.___ in seinem Bericht vom 14. Oktober 2005 darauf hin, dass eine leichtere Tätigkeit als die angestammte sinnvoll wär (Urk. 8/10/14 Ziff. 7). Am 10. Januar 2007 hielt Dr. L.___ fest, eine Rückkehr des Beschwerdeführers in seine angestammte Tätigkeit sei aufgrund der gesundheitlichen Beschwerden wenig wahrscheinlich. Weniger schulterbelastende Tätigkeiten würden empfohlen (Urk. 8/30/10). Am 2. Mai 2007 wies Dr. L.___ darauf hin, dass die Ausübung kontrollierender administrativer Tätigkeiten möglich sei. Ebenfalls möglich seien leichte Arbeiten ohne Belastungen auf Bauchhöhe. Nicht zu vertreten seien dagegen das Heben und Tragen von Lasten sowie Arbeiten über Brusthöhe (Urk. 8/34/3), was aufgrund der beim Beschwerdeführer diagnostizierten Leiden nachvollziehbar ist.

5.4

Aufgrund der medizinischen Akten ist folglich mit dem im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner gesundheitlichen Probleme die angestammte Tätigkeit als Gipser nicht ausüben kann, in einer angepassten Tätigkeit dagegen eine volle Arbeitsfähigkeit besteht.

Vor Eintritt des Gesundheitsschadens arbeitete der Beschwerdeführer rund zehn Jahre lang als selbständig erwerbender Gipser. Die Würdigung der medizinischen Akten hat ergeben, dass ihm die Ausübung dieser selbständigen Erwerbstätigkeit nicht mehr möglich ist. Da der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit aber voll arbeitsfähig ist, ist es ihm in Nachachtung seiner Schadenminderungspflicht zuzumuten, eine entsprechende Arbeit - allenfalls auch im Angestelltenverhältnis - auszuüben.

6.

6.1

Zur Invaliditätsbemessung hielt die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 23. Mai 2007 fest, der Einkommensvergleich ergebe keine anspruchsbegründende Erwerbseinbusse des Beschwerdeführers (Urk. 2 S. 2). Die Ermittlung des Valideneinkommens sowie des Invalideneinkommens durch die Beschwerdegegnerin wurde vom Beschwerdeführer nicht gerügt. Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Invaliditätsbemessung ist denn auch nicht zu beanstanden.

6.2

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf die medizinischen Akten zu Recht von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ausging und bei der Invaliditätsbemessung ebenfalls richtigerweise keine invaliditätsrelevante Erwerbseinbusse resultierte.

Infolgedessen ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung, ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Invaliditätsleistungen vor dem kantonalen Verwaltungsgericht kostenpflichtig.

Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Die Kosten für das vorliegende Verfahren werden ermessensweise auf Fr. 600.-- festgesetzt und dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei auferlegt.