Rentenrevision, Würdigung von widersprechenden psychiatrischen Gutachten, Befunde, die weitgehende Einschränkungen postulieren, müssen nachgewiesen sein - BGE 8C_661/2010

1.

Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 17. Oktober 2008 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 19. Mai 2009,8C_76/2009, Erw. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert.

2.

2.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).

2.2

Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).

2.3

2.3.1

Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).

2.3.2

Jede psychogene Störung, ob einfache oder neurotische Form, kann im Einzelfall Krankheitswert haben, weshalb jeder Einzelfall sorgfältig geprüft werden muss. Notwendig sind in jedem Fall ein ausführlicher ärztlicher Bericht oder ein entsprechendes fachärztliches Gutachten sowie die Abklärung der erwerblichen Umstände (AHI 1997 S. 43 Erw. 5c). Dabei müssen psychiatrische Berichte in der Regel auf einer persönlichen Untersuchung beruhen (RKUV 2001 Nr. U 438 S. 345, Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen B. vom 11. April 2008,9C_602/2007, Erw. 5.3 und in Sachen O. vom 8. August 2006, I 169/06, Erw. 4.4 mit Hinweisen).

2.3.3

Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"), das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352 Erw. 2.2.3 in fine). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).

Die Fibromyalgie weist zahlreiche mit den somatoformen Schmerzstörungen gemeinsame Aspekte auf, sodass es sich beim aktuellen Kenntnisstand aus juristischer Sicht rechtfertigt, die von der Rechtsprechung im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters einer Fibromyalgie analog anzuwenden (BGE 132 V 65 ff.).

2.4

Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder der Hilflosigkeit oder die Höhe des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades oder der Hilflosigkeit auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 84 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 309 Erw. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad oder die Hilflosigkeit seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität oder Hilflosigkeit zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 75 Erw. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 198 Erw. 3a, 109 V 115 Erw. 2b).

3.

3.1

Obwohl die Beschwerdegegnerin die am 5. April 2006 beschlossene befristete Rente - und damit über das erste Leistungsgesuch der Beschwerdeführerin - noch nicht verfügt hatte, meldete sich Letztere am 29. Mai 2007 erneut zum Leistungsbezug an. In der Folge behandelte die Beschwerdegegnerin diese Neuanmeldung, als wäre die befristete Rente bereits verfügt worden, und setzte der Beschwerdeführerin eine Frist an, veränderte Verhältnisse seit Erlass der - noch nicht ergangenen - Verfügung mittels Beweismittel glaubhaft zu machen.

3.2

Nach der Rechtsprechung ist die Gesetzmässigkeit einer Verwaltungsverfügung in der Regel nach dem Sachverhalt zu beurteilen, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war (BGE 130 V 140 Erw. 2.1). Entsprechend hätte die Beschwerdegegnerin einerseits in der erst am 24. Juli 2007 erlassenen Verfügung den Sachverhalt berücksichtigen müssen, wie er sich bis zu diesem Zeitpunkt entwickelte. Andererseits hätte sie zuvor die Neuanmeldung gar nicht als solche zu behandeln brauchen, da die Beschwerdeführerin bereits angemeldet war und die Anmeldung sich auf alle Ansprüche bezieht, welche sich bis zum Zeitpunkt des Entscheids des Versicherungsträgers über das entsprechende Begehren ergeben (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Art. 29 N. 18; BGE 132 V 296 Erw. 4.3).

3.3

Nachdem nun aber die Beschwerdegegnerin vor Erlass einer Verfügung, welche das mit erster Anmeldung eingeleitete Verfahren abgeschlossen hätte, bereits auf eine zweite Anmeldung eingetreten war, kann nicht angenommen werden, mit der Verfügung vom 24. Juli 2007 seien sämtliche bis zu diesem Zeitpunkt sich ergebenden Ansprüche geprüft und abgegolten worden. Diese Annahme würde sich zuungunsten der Beschwerdeführerin auswirken, weil sie mit zweiter Anmeldung vor Erlass der Verfügung vom 24. Juli 2007 eine erneute Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes geltend gemacht hat und eine allfällige bereits vor Erlass dieser Verfügung erfolgte Verschlechterung im neuen Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden könnte. Dies würde einem fairen Verfahren widersprechen. Die Beschwerdeführerin durfte nämlich aus dem Umstand, dass die Verwaltung auf ihre zweite Anmeldung eingetreten war, davon ausgehen, dass mit der kurz darauf verfügten, bis 31. Oktober 2005 befristeten Rente lediglich über einen in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Sachverhalt entschieden wurde und ihre mit Neuanmeldung aufgrund seitheriger Verschlechterung des Gesundheitszustandes geltend gemachten Ansprüche davon unberührt bleiben. Die Beschwerdeführerin unterliess die gerichtliche Anfechtung der Verfügung vom 24. Juli 2007 offensichtlich in der - nach dem Gesagten berechtigten - Annahme und Erwartung, dass unabhängig davon ihre Neuanmeldung vom 30. Juni 2007 weiterbehandelt wird und dabei die damit geltend gemachte Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes für das neue Verfahren relevant ist. Aus Gründen des Vertrauensschutzes ist deshalb im vorliegenden Fall als Referenzzeitpunkt für die Prüfung, ob sich seit dem ersten Rentenentscheid der relevante Sachverhalt erheblich verändert hat (Erw. 2.4), ausnahmsweise nicht der Zeitpunkt der Verfügung sondern der Zeitpunkt des Beschlusses, also der 5. April 2006 zu nehmen.

4.

4.1

Dem Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 5. April 2006 lagen im Wesentlichen folgende medizinische Akten zugrunde (vgl. auch Feststellungsblatt für den Beschluss vom selben Tag, Urk. 7/17):

Dr. E.___ teilte dem Krankentaggeldversicherer der Beschwerdeführerin, der J.___ (nachfolgend: J.___), am 30. August 2004 mit, aufgrund von Polyarthralgien, Polymyalgien und einer Coxarthrose rechts bestehe vom 14. Juli bis 31. August 2004 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %, danach eine von 50 % (Urk. 7/10/28). Am 15. Januar 2005 berichtete er, seit Frühjahr 2004 bestünden generalisierte rheumatische Schmerzen am gesamten Körper, die Beschwerdeführerin fühle sich zunehmend müde, ausgebrannt und deprimiert. Er erhob ein generalisiertes fibromyalgisches Schmerzsyndrom bei degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule (Spondylose, Spondylarthrose) sowie eine zunehmende Involutionsdepression. Er hielt eine Arbeitsfähigkeit von 50 % fest und bemerkte, insbesondere eine psychologische Führung der Patientin sei wichtig. Aktuell sei am ehesten zu erwarten, dass die 50%ige Arbeitsfähigkeit erhalten werden könne, längerfristig sei damit zu rechnen, dass die Arbeitsfähigkeit wieder gegen 100 % steigen könnte (Urk. 7/10/7). Mit Brief vom 30. Januar 2006 teilte die J.___ der Beschwerdegegnerin unter Beilage weiterer kurzer Berichte von Dr. E.___ mit, sie hätten den Fall abgeschlossen, nachdem die Arbeitsunfähigkeit per 10. Oktober 2005 habe beendet werden können (Urk. 7/16).

4.2

Seit der Neuanmeldung vom 29. Mai 2007 präsentiert sich die medizinische Aktenlage bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung wie folgt:

4.2.1

Dr. E.___ berichtete am 6. März 2007 der J.___ von einer generalisierten Fibromyalgie sowie einer Depression. Die Prognose betreffend Morbidität sei nicht gut. Die Patientin sei durch chronische Schmerzen an der Ausübung des Berufes gehindert (Urk. 7/30/1-3). Im Schreiben vom 26. Juni 2007 an die Beschwerdegegnerin hielt er fest, der Beschwerdeführerin sei bereits vom 1. Juni bis 31. Oktober 2005 eine halbe IV-Rente ausbezahlt worden. Da sich der Krankheitszustand damals gebessert gehabt habe, sei die Rente ab November 2005 aufgehoben worden. Aktuell sei eine klare Verschlechterung des Gesamtzustandes, somatisch wie auch psychisch, zu beobachten. Seit Anfang Mai 2006 werde seitens der Taggeldversicherung ein durch Arztzeugnisse dokumentiertes Taggeld von 50 % ausgerichtet. Gut ein Jahr später müsse man konstatieren, dass sich der medizinische Krankheitszustand nicht gebessert habe (Urk. 7/25). Am 12. Juli 2007 attestierte er gegenüber der J.___ unter Hinweis auf eine Exacerbation der Depression eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 30/5). Im Verlaufsbericht vom 20. Juli 2007 zuhanden der Beschwerdegegnerin hielt er - unter Beilage einiger kurzer spezialärztlicher Berichte (Radiologie, Innere Medizin, Gastroenterologie und Orthopädie) - fest, die Diagnose habe nicht geändert, die Versicherte leide mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit an einer Fibromyalgie, einer Periarthropathia humeroscapularis calcarea links und einer Depression, ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit an einem Reflux. Eine Besserung der Beschwerden habe bisher nicht erreicht werden können. Auch zukünftig sei mit einer weitergehenden Verschlechterung zu rechnen, bestenfalls könne mit weiterhin konsequenter und intensiver Behandlung der Ist-Zustand gehalten werden. Die therapeutischen Massnahmen bestünden in intensiven weiteren polydisziplinären Behandlungen bei der Hausärztin, dem Rheumatologen und dem Psychiater. Die Restarbeitsfähigkeit sowohl in angestammter als auch angepasster Tätigkeit betrage 50 %, die im Verlauf recht stabil sei. Vereinzelt klettere die Arbeitsunfähigkeit auf 100 % (Urk. 7/34).

4.2.2

Dr. F.___, bei welchem die Beschwerdeführerin seit dem 28. April 2006 in psychiatrischer Behandlung war, notierte als Krankheitsanamnese eine Depression mit 14 Jahren mit Panikattacken, zwei Suizidversuchen mit Tabletten, einem mit Pestizid. Die Patientin habe acht Geschwister und sei von ihrer Mutter schwer geschlagen worden. Sie habe eine Tochter aus erster und eine aus zweiter und aktueller Ehe. Als Beschwerden seien somatische Schmerzen, besonders in den Armen - sie könne nichts tragen - , periodische Gewichtszunahmen, Schlafstörungen, chronische Müdigkeit und Erschöpfungszustände geklagt worden. Er erhob als Befunde eine depressive, konfuse, frustrierte, leidende Patientin, die frustriert sei, weil sie wegen Schmerzen und Depressionen nicht mehr arbeiten könne. Er diagnostizierte mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit rezidivierende depressive Störungen mit somatischem Syndrom bei Status nach dreimaligen Suizidversuchen im Rahmen einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typus. Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierte er eine psychische und somatische Belastung in Zusammenhang mit der Betreuung ihrer 19-jährigen Tochter, die an schweren Angstzuständen leide und sozial völlig isoliert sei. Konzentrationsvermögen und Belastbarkeit seien aufgrund der Schmerzen eingeschränkt, demgegenüber das Auffassungsvermögen und die Anpassungsfähigkeit uneingeschränkt. In der bisherigen Berufstätigkeit sei sie nicht mehr arbeitsfähig, die Zumutbarkeit einer behinderungsangepassten Tätigkeit müsse abgeklärt werden (Urk. 7/36).

4.2.3

Am 8. und 11. Februar 2008 fand im G.___ die von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene polydisziplinäre - internistische, rheumatologische und psychiatrische - Begutachtung statt (Gutachten vom 19. Mai 2008 Urk. 7/43). Die Gutachter stellten keine Diagnose mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierten sie 1) ein chronisches generalisiertes Schmerzsyndrom mit Betonung eines cervicobrachialen und lumbospondylogenen Schmerzsyndroms mit/bei i) ausgeprägter myostatischer Insuffizienz, ii) Fehlhaltung, iii) Osteochondrose und Spondylose HWK4/5 und HWK6/7, nicht über das altersentsprechende Mass hinausgehend, iv) initialer ISG-Arthrose rechts mehr als links, 2) eine initiale Coxarthrose rechts, 3) eine initiale, medial betonte Gonarthrose beidseits, 4) eine Dysthymia (ICD-10 F34.1) sowie 5) Probleme in Verbindung mit Berufstätigkeit und Arbeitslosigkeit (ICD-10 Z56; S. 26).

Die internistische Untersuchung habe eine normalgewichtige und weitgehend unauffällige Versicherte in gutem Allgemeinzustand, blandem klinischen Status und Normalbefunden in den Zusatzuntersuchungen (Labor und EKG) ergeben (S. 28 f.). Bei der rheumatologischen Begutachtung habe bei der Versicherten eine erhebliche Selbstlimitation und Inkonsistenz imponiert. So seien die demonstrierten Beschwerden im Bereich des Haltungs- und Bewegungsapparates während der Begutachtung variabel und klinisch im demonstrierten Ausmass nicht plausibel gewesen. Bei nur 10 von 18 positiven so genannten Tenderpoints sei aktuell gemäss den strengen Kriterien des American College of Rheumatoloy (ACR) ein Fibromyalgiesyndrom nicht ausgewiesen. Von Seiten des Bewegungsapparates erklärten sich die von der Versicherten geklagten Beschwerden teilweise aus der erheblichen myostatischen Insuffizienz mit konsekutiver Fehlhaltung und Fehlstatik sowie multiplen Insertionstendinopathien beziehungsweise Tendinosen. Insgesamt bestehe jedoch eine auffallende Diskrepanz zwischen den objektivierbaren klinischen und radiologischen Befunden im Vergleich zu den von der Versicherten demonstrierten Beschwerden. Aus rein orthopädisch-rheumatologischer Sicht sei die Versicherte unter Berücksichtigung sämtlicher vorgenannten Befunde sowohl in ihrer zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Servicekraft als auch in allen ihrem allgemeinen Leistungsspektrum entsprechenden Verweistätigkeiten uneingeschränkt arbeitsfähig (S. 29 f.). Aus psychiatrischer Sicht könne aufgrund der Anamnese und der aktuellen Untersuchung die Diagnose einer Dysthymia gestellt werden. Hierbei handle es sich um eine chronisch depressive Verstimmung, die nach Schweregrad und Dauer nicht die Kriterien für eine (rezidivierende) leichte oder mittelgradige depressive Störung erfülle. Bei der Versicherten könne eine Affektlabilität mit depressiver Verstimmung und ein geringer Selbstwert beobachtet werden, die geschilderte Erschöpfung und Müdigkeit seien nicht nur durch die Schlafstörungen, sondern auch durch die Abgabe eines sedierenden Medikamentes begründet. Die Diagnosekriterien für eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung seien nicht erfüllt. Allenfalls liege eine Tendenz zur Somatisierung bei psychosozialen Belastungen, die IV-fremd seien, vor (finanzielle Probleme nach Rentensistierung, Problem mit der Tochter).

Ebenfalls fänden sich keine Anhaltspunkte für eine "Persönlichkeitsstörung". Lediglich liessen sich "Probleme in Verbindung mit Berufstätigkeit und Arbeitslosigkeit" diagnostizieren, das heisse invaliditätsfremde Faktoren, die dennoch den Gesundheitszustand beeinflussen und zur Inanspruchnahme von Gesundheitsdiensten führen würden. Zusammengefasst sei die Versicherte aus psychiatrischer Sicht zu 100 % arbeitsfähig (S. 30).

Aus polydisziplinärer Sicht bestehe auch im retrospektiven Längsschnitt zu keinem Zeitpunkt ein Gesundheitsschaden, der versicherungsmedizinisch betrachtet eine dauerhafte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit begründen könnte. Die unter anderem von Frau Dr. K.___ und Dr. E.___ diagnostizierte Fibromyalgie lasse sich bei der aktuellen rheumatologischen Begutachtung gemäss den strengen Kriterien des American College of Rheumatology diagnostisch nicht objektivieren. Abgesehen davon, dass diese Diagnose per se versicherungsmedizinisch keine dauerhafte Limitierung der Arbeitsfähigkeit begründe, sei bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch diese beiden Ärzte keine versicherungsmedizinisch nachvollziehbare Ermittlung eines positiven und negativen Leistungsprofils in Gegenüberstellung mit den konkreten körperlichen Anforderungen der zuletzt ausgeübten Tätigkeit wie auch in einer angepassten Tätigkeit ermittelt worden. Deren Attestierung einer dauerhaften 100%igen beziehungsweise 50%igen Arbeitsunfähigkeit sei deshalb anzuzweifeln und dem heute ermittelten körperlichen Leistungsprofil der Versicherten entsprechend anzugleichen (S. 30 f.).

4.3

Mit Replik liess die Beschwerdeführerin zwei Arztberichte des I.___ von 1992 bzw. 1995 sowie ein psychiatrisches Gutachten einreichen (Sachverhalt Erw. 2).

4.3.1

Den Spitalberichten ist zu entnehmen, dass im Jahre 1992 1) ein Verdacht auf eine vagovasale Synkope, 2) eine arterielle Hypotonie, 3) chronische Einnahme von Benzodiazepinen, 4) orale Antikonzeption sowie 5) ein chronischer Nikotinabusus, und im Jahre 1995 1) ein reaktives depressives Zustandsbild bei i) beruflicher Konfliktsituation, ii) unreifer Persönlichkeitsstruktur und iii) Status nach Suizidversuch mit Pestiziden ca. 1983, 2) eine Neigung zu Hypotonie und 3) ein Nikotinabusus diagnostiziert worden waren.

4.3.2

Dr. H.___ diagnostizierte in seinem zuhanden der Beschwerdeführerin erstellten psychiatrischen Gutachten vom 29. Januar 2009 rezidivierende depressive Episoden, gegenwärtig leicht bis mittelgradig mit somatischem Syndrom (ICD-10 F33.11) bei kombinierter Persönlichkeitsstörung mit emotional instabilen und unreifen Anteilen (ICD-10 F61.0), differenzialdiagnostisch eine akzentuierte Persönlichkeit mit emotional instabilen und unreifen Anteilen (ICD-10 Z73.1).

Unter objektiven Befunden (S. 16 f.) hielt der Gutachter fest, die Beschwerdeführerin sei wach und zu allen Qualitäten orientiert gewesen. Sie habe dem Gesprächsverlauf gut folgen können und die ihr gestellten Fragen adäquat beantwortet. Die Konzentration, geprüft durch serielle Subtraktion (100-7, etc.), sei reduziert und ihre Merkfähigkeit leicht vermindert gewesen. Im formalen Denken sei sie geordnet gewesen. Es hätten sich keine inhaltlichen Denkstörungen, keine Ich-Störungen und keine Hinweise auf Zwänge gezeigt. Die Explorandin habe über seltene Panikattacken berichtet, welche einmal jährlich, vor allem im Herbst, auftreten würden. Speziell in Menschenmengen, zum Beispiel an Festen würde sich ein beklemmendes Angstgefühl auf der Brust einstellen. Sie habe Angst, dass dann etwas passieren würde. Der affektive Rapport sei gut herstellbar, die Stimmungslage ausgeglichen und auch die affektive Schwingungsfähigkeit uneingeschränkt gewesen. Demgegenüber sei der Antrieb leicht reduziert, Interesselosigkeit und Freudlosigkeit seien vorhanden gewesen. Die Explorandin habe über regelmässige Einschlaf- und Durchschlafstörungen sowie über einen völligen Libidoverlust geklagt. Schweregefühle in Gliedern mit Kopf- und Muskelschmerzen seien berichtet worden. Suizidale Gedanken und Gefühle von Lebensüberdruss seien gemäss ihrer Schilderung vorhanden. Die Explorandin habe sich aber aktuell von Suizidalität klar distanzieren können. Insgesamt sei eine erhöhte Kränkbarkeit aufgefallen. Die Introspektionsfähigkeit sei vermindert gewesen. Eigene Anteile an der Problematik seien nicht erkannt worden. Gemäss Hamilton-Depressionsskala (21 Items) habe die Explorandin 20 Punkte erreicht, was an der Grenze der leichten bis mittelschweren depressiven Episode liege, wobei die Kriterien für eine mittelgradige Depression gemäss dieser Skala erfüllt seien.

Zur Begründung der gestellten Diagnose führte er aus (S. 20), dass bei der Beschwerdeführerin trotz adäquater und ausreichender antidepressiver Medikation die Kriterien für eine mittelgradige depressive Episode noch erreicht würden. Mehrere depressive Zustände seien aktenkundig. Korrekte depressive Episoden gemäss ICD-10 seien zwar nicht erhoben worden. Da Dr. F.___ in seinem Bericht an die IV-Stelle vom 27. August 2007 aber eine rezidivierende depressive Störung mit Angstzuständen und somatischem Syndrom aufführe, könne gefolgert werden, dass er eine depressive Episode gemäss ICD-10 gemeint habe. Aus genannten Gründen sei es daher nicht nachvollziehbar, dass bei der Explorandin lediglich eine Dysthymie gemäss ICD-10 F34.1 vorliegen solle, da bei einer Dysthymie die Kriterien für eine leichte oder mittelgradige rezidivierende depressive Störung nicht erfüllt würden. Die deutlich erhöhte Kränkbarkeit der Explorandin verbunden mit der Anamnese dreier Suizidversuche, welche als Impulsdurchbrüche imponierten, sowie die in dieser Untersuchung aufgefallenen unreifen Persönlichkeitszüge verwiesen auf das Vorliegen einer kombinierten Persönlichkeitsstörung. Die Abgrenzung zu einer akzentuierten Persönlichkeit sei in diesem Falle etwas schwierig. In den vergangenen Jahren sei es zu keinen (autoaggressiven) Durchbrüchen mehr gekommen; es sei der Explorandin möglich gewesen, nach Ankunft in der Schweiz ihre Impulssteuerung zu kontrollieren. Dennoch zeige sich eine erhebliche Störung der charakterlichen Konstitution und des Verhaltens in mehreren Bereichen der Persönlichkeit. Durch eine gewisse diagnostische Unschärfe könne von einer eher leichten Persönlichkeitsstörung ausgegangen werden. Zur Arbeitsfähigkeit äusserte er sich dahingehend (S. 21), dass die Explorandin in der Lage sei, einer circa 3-stündigen Arbeitstätigkeit in einer Pizzeria nachzugehen. Diese momentane Tätigkeit scheine im Bereich der aktuellen maximalen Arbeitskapazität zu liegen. Durch die depressiven Symptome wie Interesselosigkeit, Antriebshemmung, ihrer psychomotorischen Unruhe und Nervosität, Somatisierungstendenz, was unter anderem mit ihrer Persönlichkeitsakzentuierung verbunden sei, sei die Explorandin hauptsächlich in ihrer Durchhaltefähigkeit aber auch Flexibilität und Umstellungsfähigkeit sowie Selbstbehauptungsfähigkeit eingeschränkt.

Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit als Serviceangestellte liege aus psychiatrischer Sicht aktuell bei 50 %.

5.

5.1

Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

5.2

Das von der Beschwerdegegnerin eingeholte polydisziplinäre Gutachten entspricht den rechtsprechungsgemässen Anforderungen an ein beweiskräftiges Gutachten und es kann darauf abgestellt werden. Was dagegen vorgebracht wird, erweist sich als nicht stichhaltig.

5.2.1

Wie die Beschwerdeführerin selber einräumt, haben sich die MEDAS-Gutachter betreffend die Diagnose Fibromyalgie zu Recht auf die Kriterien des American College of Rheumatology berufen. Ebenfalls ist es nicht zu beanstanden, wenn sie bei lediglich 10 statt mindestens 11 nachgewiesenen Tenderpoints eine Fibromyalgie verneint haben. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, dass die Anwendung der Kriterien und insbesondere der Tenderpoints problematisch sei, weil die Druckstärke schwer zu objektivieren sei und sich der Arzt auf Patientenangaben über die Schmerzstärke verlassen müsse (Urk. 1 S. 7 f.). Sie folgert daraus, das Fehlen bloss eines Tenderpoints lasse mit überwiegender Wahrscheinlichkeit annehmen, dass sie eher an Fibromyalgie leide als nicht, nachdem sie seit Jahren von einem ausgewiesenen Rheumatologen betreut werde, der diese Diagnose gestellt habe.

Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, dass die Anwendung von schwer objektivierbaren Diagnosekriterien tatsächlich problematisch ist. Nur kann aus dieser Problematik in beweisrechtlicher Hinsicht nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden - ganz im Gegenteil. Nach Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Deshalb ist im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen zur Gewährung von Sozialversicherungsleistungen die beweisrechtliche Anerkennung von schwer oder nicht objektivierbaren Diagnosekriterien zugunsten der Versicherten heikel. Entsprechend betrachtet die höchstrichterliche Rechtsprechung schwer oder nicht objektivierbare Schmerzkrankheiten alleine nicht als invalidisierend, sondern anerkennt eine Einschränkung nur, falls eine erhebliche Komorbidität vorliegt oder weitere Faktoren eine erhebliche Einschränkung durch die Schmerzen und deren Unüberwindbarkeit plausibel erscheinen lassen (vgl. Erw. 2.3.3). Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die MEDAS-Gutachter einen strengen Massstab anlegten und trotz anderslautender Berichte behandelnder Ärzte keine Fibromyalgie diagnostizierten, zumal sie von Seiten des Bewegungsapparates eine auffallende Diskrepanz zwischen den objektivierbaren klinischen und radiologischen Befunden im Vergleich zu den von der Versicherten demonstrierten Beschwerden feststellten (Erw. 4.2.3) und demzufolge Grund hatten, die Schmerzangaben der Beschwerdeführerin kritisch zu würdigen.

5.2.2

Die Beschwerdeführerin kritisiert in der Beschwerde, dass die MEDAS-Gutachter in psychiatrischer Hinsicht lediglich eine Dysthymia und keine Persönlichkeitsstörung diagnostiziert hätten, obwohl anamnestisch unter anderem drei Suizidversuche imponierten und Dr. F.___ eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung impulsiver Typus seit dem 14. Lebensjahr diagnostiziert habe (Urk. 1 S. 8). In der Replik schliesst sie sich im Wesentlichen der Beurteilung von Dr. H___ an.

5.2.2.1

Eine psychiatrische Exploration kann von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen. Sie eröffnet dem begutachtenden Psychiater daher praktisch immer einen gewissen Spielraum, innerhalb dessen verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorgegangen ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen E. vom 19. August 2008,8C_79/2008 Erw. 4.1 mit Hinweis).

Da zwei psychiatrische gutachterliche Beurteilungen im Recht liegen, ist aufgrund von Art. 8 ZGB in beweisrechtlicher Hinsicht zu berücksichtigen, dass - sofern beide Gutachter lege artis vorgegangen sind - im Rahmen dieses Ermessensspielraums Befunde und Diagnosen, die eine weitergehende Einschränkung postulieren, mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein müssen.

5.2.2.2

Med. pract. L.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, bemerkte in ihrem Bericht zum MEDAS-Gutachten, aus der Vorgeschichte seien insgesamt drei Suizidversuche, zuletzt 1985, bekannt. Nach Einzelheiten und Zeitpunkten befragt, habe die Explorandin keine näheren Angaben machen können (Urk. 7/43/22). Die Explorandin habe berichtet, sie sei häufig von der Mutter geschlagen worden; sie verüble der Mutter diese Gewalttaten nicht, wahrscheinlich sei es eine Reaktion auf ihr schweres Leben mit acht Kindern gewesen (Urk. 7/43/21).

Es erscheint nachvollziehbar, dass die Gutachterin aufgrund dieser Schilderungen die belastenden Ereignisse aus der Kindheit als nicht so anhaltend einstufte, als dass sie den Diagnosekriterien des ICD-10 für eine "anhaltende somatoforme Schmerzstörung" entsprechen würden (Urk. 7/43/25), mithin als Ursache einer gegenwärtigen psychischen Störung gesehen werden könnten. Entsprechend fehl geht auch der von Dr. H.___ erhobene Vorwurf, die Gutachterin hätte es versäumt, die dreimaligen Suizidversuche in die diagnostischen Überlegungen miteinzubeziehen (Urk. 13 S. 5 Fn 3). Demgegenüber erscheint seine Diagnose einer Persönlichkeitsstörung mit emotional instabilen und unreifen Anteilen (ICD-10 F61.0), die er selber als ungesichert präsentiert, indem er zugleich die nicht krankheitswertige Differentialdiagnose einer entsprechend akzentuierten Persönlichkeit stellt, als nicht nachvollziehbar, jedenfalls soweit er daraus eine krankheitswertige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ableiten will. Die drei Suizidversuche, mit welchen er die emotional instabilen Anteile hauptsächlich begründet (Urk. 13 S. 18), geschahen im Alter von 17, 18 und 22 Jahren, mithin während oder kurz nach der Adoleszenz, die sich notorisch durch eine emotionale Unreife auszeichnet. Mittlerweile liegt der letzte über 25 Jahre zurück und die Beschwerdeführerin ist seit 1987 ununterbrochen in zweiter Ehe verheiratet (Urk. 7/2/1) und war gemäss selbstverfasstem Lebenslauf (Urk. 7/1/1) seit dem 1. März 2000 bis zum Ende Februar 2005 - trotz Stellenwechseln - ununterbrochen erwerbstätig. Mithin ist in diesem Zeitraum eine deutliche Tendenz, impulsiv zu handeln ohne Berücksichtigung von Konsequenzen, was Merkmal der emotional instabilen Persönlichkeitsstörung ist (vgl. Dilling/Mombour/Schmidt [Hrsg.], Weltgesundheitsorganisation, Internationale Klassifikation psychischer Störungen, ICD-10 Kapitel V (F), Klinisch-diagnostische Leitlinien, 5. Aufl., Bern 2005, S. 229), nicht erkennbar, jedenfalls nicht im die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Ausmass.

5.2.2.3

Bei der Dysthymia handelt es sich um eine chronische depressive Verstimmung, die nach Schweregrad und Dauer der einzelnen Episoden gegenwärtig nicht die Kriterien für eine leichte oder mittelgradige rezidivierende depressive Störung (F33.0, F33.1) erfüllt (Dilling/Mombour/Schmid, a.a.O, S. 150). Mithin besteht zwischen Dysthymia und mittelgradiger rezidivierender depressiver Störung lediglich ein gradueller und kein grundsätzlicher Unterschied. Die unterschiedliche Beurteilung durch med. pract. L.___, welche eine Dysthymia, und Dr. H.___, welcher eine mittelgradige rezidivierende depressive Störung diagnostizierte, lässt sich mit der unterschiedlichen Handhabung des Ermessens (vgl. Erw. 5.2.2.1) erklären. Während Dr. H.___ in seiner Beurteilung offenbar vorab auf die von der Beschwerdeführerin geklagten, wenig überprüfbaren Beschwerden - wie beispielsweise regelmässige Einschlaf- und Durchschlafstörungen sowie Appetitlosigkeit und Libidoverlust - abstellte (Urk. 13 S. 19), gewichtete med. pract. L.___ höher, dass die Beschwerdeführerin gemäss deren eigenen Angaben bei der Erledigung ihres Haushaltes keine Mühe bekundet, verschiedenen Hobbys nachgeht, Kontakt mit guten Kolleginnen pflegt, woraus sie ableitete, dass die Beschwerdeführerin mit den wesentlichen Anforderungen des täglichen Lebens fertig werde (Urk. 7/43/37), und folgerichtig auf eine die Arbeitsfähigkeit nicht einschränkende affektive Störung schloss. Aus beweisrechtlichen Gründen verdient diese Handhabung des Ermessens nach objektiveren Gesichtspunkten den Vorzug bei der Beurteilung des Leistungsanspruchs.

5.3

Die Beschwerdeführerin wurde von Dr. E.___ ab 31. Mai 2006 zu 100 % und ab 1. September 2006 zu 50 % arbeitsunfähig geschrieben. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte - und es wird auch nicht geltend gemacht - dass sich ab dem 1. September 2006 die medizinischen Verhältnisse im Zeitverlauf wesentlich geändert hätten. Es ist daher, wenn nicht bereits ab 31. Mai 2006 (vgl. Erw. 4.2.3 letzter Absatz), so spätestens für den Zeitraum ab 1. September 2006 auf das MEDAS-Gutachten vom 19. Mai 2008 abzustellen. Demnach hat so oder so ab dem 5. April 2006 keine mindestens einjährige ununterbrochene Arbeitunfähigkeit von durchschnittlich 40 % bestanden und demzufolge kein Rentenanspruch entstehen können (Erw. 2.2).

Bei dieser Sachlage erübrigt sich die Prüfung, ob sich der anspruchsbegründende Sachverhalt ab dem Zeitpunkt des Beschlusses der IV-Stelle vom 5. April 2006 (vgl. Erw. 3.3) überhaupt in rechtserheblicher Weise verändert hat, was zusätzliche Voraussetzung für einen Rentenanspruch wäre (Erw. 2.4).

5.4

Zusammenfassend sind insbesondere gestützt auf das MEDAS-Gutachten vom 19. Mai 2008 jedenfalls ab dem 1. September 2006 versicherungsmedizinisch relevante Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit zu verneinen, weshalb die Beschwerdegegnerin das Rentengesuch zu Recht abgewiesen hat.

6.

Nach Art. 45 ATSG übernimmt der Versicherungsträger die Kosten der Abklärung, soweit er die Massnahmen angeordnet hat. Hat er keine Massnahmen angeordnet, so übernimmt er deren Kosten dennoch, wenn die Massnahmen für die Beurteilung des Anspruchs unerlässlich waren oder Bestandteil nachträglich zugesprochener Leistungen bilden.

Die Beschwerdegegnerin hat in der angefochtenen Verfügung zu Recht vollumfänglich auf ihre bereits eingeholten Akten abgestellt, weshalb das von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Gutachten von Dr. H.___ für die Beurteilung des Anspruchs in keiner Weise unerlässlich gewesen ist. Demnach ist die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen.

7.

Nach Art. 69 Abs. 1bis IVG ist abweichend von Art. 61 lit. a ATSG das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1000 Franken festzulegen, vorliegend auf Fr. 900.-- anzusetzen und der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen.