IV.2012.00517

1.

1.1???? X.___, geboren 1967, verheiratet und Vater eines 2010 geborenen Sohnes, reiste im September 1999 in die Schweiz ein, wo er als Fl?chtling anerkannt wurde. Aufgrund von Schulter-, Arm-, Hand- und Fussverletzungen, welche er als Folteropfer erlitten hatte (Urk. 16/2 S. 1-6), meldete er sich am 5. August 2004 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich, IV-Stelle, zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an und beantragte berufliche Massnahmen (Berufsberatung und Umschulung auf eine neue, leidensangepasste T?tigkeit; Urk. 16/3). Da die Abkl?rungen der IV-Stelle ergeben hatten, dass der invalidisierende Gesundheitsschaden bei der Einreise in die Schweiz bereits bestanden hatte, wurde das Gesuch mangels Erf?llung der versicherungsm?ssigen Voraussetzungen mit in Rechtskraft erwachsener Verf?gung vom 26. November 2004 abgewiesen (Urk. 16/14).

???????? Am 9. Februar 2011 reichte X.___ bei der IV-Stelle erneut ein Gesuch ein und beantragte wiederum Massnahmen f?r die berufliche Eingliederung (Urk. 16/17). Die IV-Stelle nahm erwerbliche (Urk. 16/22, 16/24 und Urk. 16/30) und medizinische (Urk. 16/26 und 16/28) Abkl?rungen vor. Mit Vorbescheid vom 27. April 2011 stellte sie mangels Erf?llung der versicherungsm?ssigen Voraussetzungen erneut die Abweisung des Leistungsgesuches in Aussicht (Urk. 16/33). Dagegen erhob der Versicherte Einwand (Urk. 16/34 - 36). Am 26. Juli 2011 ersuchte X.___ die IV-Stelle, seinen Invalidit?tsgrad festzulegen, da er Anspruch auf Erg?nzungsleistungen habe (Urk. 16/42). Mit Verf?gung vom 21. Oktober 2011 lehnte die IV-Stelle das Gesuch um berufliche Eingliederungsmassnahmen ab, da die versicherungsm?ssigen Voraussetzungen nicht erf?llt seien (Urk. 16/44). Diese Verf?gung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

1.2???? Bezugnehmend auf die ablehnende Verf?gung vom 21. Oktober 2011 stellte die Stadt Y.___, Amt f?r Zusatzleistungen zur AHV/IV, am 31. Oktober 2011 bei der IV-Stelle formell den Antrag, den Invalidit?tsgrad von X.___ festzulegen, damit der Anspruch auf Zusatzleistungen abgekl?rt werden k?nne (Urk. 16/45). Am 21. November 2011 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass eine medizinische Abkl?rung durch die MEDAS Z.___ AG (nachfolgend Z.___), vorgesehen sei (Urk. 16/47). Mit Schreiben vom 16. Februar 2012 wurden dem Versicherten die Namen der begutachtenden ?rzte mitgeteilt (Urk. 16/48).

???????? Am 8. M?rz 2012 liess der Beschwerdef?hrer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heusser, mitteilen, dass er die vorgesehenen Termine beim Z.___ nicht wahrnehmen k?nne, weil er mit dieser Begutachtungsstelle nicht einverstanden sei. Er ersuchte die IV-Stelle, die geeignete MEDAS zusammen mit ihm auszuw?hlen (Urk. 16/51) oder, falls keine Einigung m?glich sei, die MEDAS-Stelle nach einem Zufallsprinzip auszuw?hlen und die Anordnung der Expertise in Verf?gungsform mitzuteilen (Urk. 16/51). Am 16. M?rz 2012 informierte die IV-Stelle den Versicherten dar?ber, dass an der Abkl?rungsstelle Z.___ festgehalten werde, eine Zwischenverf?gung sei hingegen nicht zu erstellen (Urk. 16/52). Mit Mail vom 28. M?rz 2012 gelangte Rechtsanwalt Heusser an die IV-Stelle und ersuchte unter Hinweis auf die Rechtsprechung um Stellungnahme, ob betreffend Abkl?rungsstelle eine anfechtbare Verf?gung erlassen werde oder nicht, und drohte an, dass im Unterlassungsfalle eine Rechtsverweigerungsbeschwerde eingereicht werde (Urk. 16/54). Am 29. M?rz 2012 teilte die IV-Stelle Rechtsanwalt Heusser per Mail mit, dass dem Begehren entsprochen und eine Zwischenverf?gung erlassen werde. Auf die kurz darauf erfolgte Anfrage von Rechtsanwalt Heusser, ob es nun nicht Sinn machen w?rde, sich im Konsens auf eine Gutachterstelle zu einigen, anstatt eine Verf?gung zu erlassen, ging die IV-Stelle trotz zwei vorgeschlagenen MEDAS-Stellen nicht ein. Mit Zwischenverf?gung vom 4. April 2012 hielt die IV-Stelle an der Abkl?rung durch die Z.___ fest. Gleichzeitig machte sie den Versicherten auf die Folgen der Mitwirkungspflichtverletzung aufmerksam und entzog einer allf?lligen Beschwerde gegen diese Zwischenverf?gung die aufschiebende Wirkung (Urk. 2).

2.?????? Mit Eingabe vom 14. Mai 2012 gelangte der Versicherte, nach wie vor vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heusser, ans hiesige Gericht und liess beschwerdeweise beantragen, die Zwischenverf?gung vom 4. April 2012 sei aufzuheben, die IV-Stelle sei anzuweisen, die Gutachterstelle zusammen mit ihm auszusuchen, eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Gutachterstelle nach dem Zufallsprinzip zu bestimmen. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und es sei ihm die unentgeltliche Prozessf?hrung und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gew?hren (Urk. 1 S. 2). Mit Verf?gung vom 19. Juli 2012 wurde in Gutheissung des Begehrens um Erteilung provisorischer Massnahmen festgestellt, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukomme und dass der Beschwerdef?hrer einen allf?lligen Begutachtungstermin einstweilen nicht wahrzunehmen habe (Urk. 13).

???????? Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 14. September 2012 auf Abweisung der Beschwerde, und nahm von der Durchf?hrung einer Begutachtung bis zum rechtskr?ftigen Abschluss dieses Verfahrens Abstand (Urk. 15 und Urk. 16/62). Mit Verf?gung vom 11. Januar 2013 (Urk. 17) wurde dem Beschwerdef?hrer die unentgeltliche Prozessf?hrung gew?hrt und Rechtsanwalt Dr. Heusser, Z?rich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter f?r das vorliegende Verfahren bestellt.

???????? Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.?????? Anfechtungsgegenstand ist die Verf?gung vom 4. April 2012 (Urk. 2), mit welcher die IV-Stelle an der polydisziplin?ren Begutachtung des Beschwerdef?hrers durch das Z.___ festgehalten hat (Urk. 2). Hierbei handelt es sich um eine Zwischenverf?gung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes ?ber das Verwaltungsverfahren (VwVG), welche bei Bejahung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132 V 93 E. 6.1) grunds?tzlich selbst?ndig mit Beschwerde angefochten werden kann.

???????? Mit BGE 137 V 210 wurde die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils bei Anordnungen einer Begutachtung f?r das erstinstanzliche Verfahren bejaht, da die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tats?chlichen Nachteil bewirken k?nne (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7).

???????? Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.??????

2.1???? Streitig ist die Anordnung einer Begutachtung durch das Z.___, wobei nur der Beizug der Begutachtungsinstitution als solcher ger?gt wird. Die Notwendigkeit einer Begutachtung an sich wird nicht in Frage gestellt.

2.2???? Die Beschwerdegegnerin begr?ndete ihr Festhalten an der Abkl?rung durch das Z.___ damit, dass kein sch?tzenswerter Ausstands- oder Ablehnungsgrund gegen die begutachtende Person vorliege, welcher den Anschein der Befangenheit und der Voreingenommenheit zu begr?nden verm?ge (Urk. 2 S. 1).

2.3???? Demgegen?ber bringt der Beschwerdef?hrer vor, dass er weder mit der Art und Weise, wie die Begutachtung angeordnet worden sei, noch mit den ausgew?hlten Gutachtern einverstanden sei. Weder sei entsprechend der ge?nderten Rechtsprechung der Konsens mit ihm gesucht, noch sei die MEDAS nach dem Zufallsprinzip ausgew?hlt worden. Dazu komme, dass es sich bei der von der Beschwerdegegnerin gew?hlten MEDAS Z.___ AG, um eine MEDAS-Stelle handle, welche bez?glich ihres Gesch?ftsgebarens nicht einmal gegen?ber dem Bundesgericht transparent sei. Das Z.___ habe in letzter Zeit schlechte Presse gehabt, und es best?nden erhebliche Zweifel an der Unabh?ngigkeit dieses Instituts (Urk. 1 S. 3 - 4).

3.??????

3.1???? Im Grundsatzurteil 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011, publiziert in BGE 137 V 210, nahm das Bundesgericht zur mitunter im Rechtsgutachten von Prof. Dr. iur. J?rg Paul M?ller und Dr. iur. Johannes Reich vom 11. Februar 2010 erhobenen Kritik an der Rechtsprechung zum Beweiswert von Expertisen der Medizinischen Abkl?rungsstellen (MEDAS - dazu geh?rt auch das Z.___; Art. 72bis Abs. 1 der Verordnung ?ber die Invalidenversicherung, IVV, in der bis 29. Februar 2012 g?ltig gewesenen Fassung) unter konventions- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten Stellung. Dabei gelangte es zum Schluss, dass die Beschaffung medizinischer Entscheidungsgrundlagen durch externe Gutachtensinstitute wie die MEDAS in der schweizerischen Invalidenversicherung sowie deren Verwendung im Gerichtsverfahren an sich verfassungs- und konventionskonform ist (E. 2.1-2.3). Anderseits sah das Bundesgericht die Verfahrensgarantien aufgrund des Ertragspotentials der T?tigkeit der MEDAS zuhanden der Invalidenversicherung und der damit gegebenen wirtschaftlichen Abh?ngigkeit latent als gef?hrdet an (E. 2.4). Es bejahte daher die Notwendigkeit von Korrektiven. Auf administrativer Ebene sollten eine Vergabe von MEDAS-Gutachten nach dem Zufallsprinzip erfolgen (E. 3.1), eine Mindestdifferenzierung des Gutachtenstarifs Platz greifen (E. 3.2), die Qualit?tsanforderungen und -kontrolle verbessert und vereinheitlicht (E. 3.3) sowie die Partizipationsrechte gest?rkt werden (E. 3.4; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 8C_740/2010 vom 29. September 2011 E. 5.2).

3.2???? In Nachachtung dieser bundesgerichtlichen Forderungen setzte der Bundesrat auf den 1. M?rz 2012 den neuen Artikel 72bis IVV in Kraft (vgl. AS 2011 5687 und 5691), der sicherstellt, dass nur noch Gutachterstellen polydisziplin?re (Beteiligung von drei oder mehr Fachdisziplinen) medizinische Gutachten f?r die Invalidenversicherung erstellen d?rfen, welche die Qualit?tsanforderungen erf?llen, die in einer Vereinbarung mit dem Bundesamt f?r Sozialversicherungen (BSV) vorgesehen sind.

???????? In der Vereinbarung sind auch die Kontrollmassnahmen und die entsprechenden Befugnisse des BSV definiert. Zudem wird bundesrechtlich verankert, dass die Invalidenversicherung Auftr?ge f?r polydisziplin?re Gutachten nur noch nach dem Zufallsprinzip zuweisen darf (Art. 72bis Abs. 2 IVV), um die Unabh?ngigkeit der Gutachterstellen und die Neutralit?t der Gutachten zu gew?hrleisten.

???????? Gem?ss der neuen Verordnungsbestimmung, und um die vom Bundesgericht wie auch vom Parlament geforderten Qualit?tsanforderungen an die Gutachterstellen zu gew?hrleisten, erarbeitete das BSV einen Katalog von Kriterien, welche die Gutachterstellen seit dem 1. M?rz 2012 erf?llen m?ssen. Diese Kriterien umfassen einerseits formelle und fachliche Vorgaben (unter anderem Facharzttitel, Konsensbesprechungen), anderseits werden aber auch Angaben im Hinblick auf mehr Transparenz und Unabh?ngigkeit der Institute verlangt (unter anderem Rechtsform, Tr?gerschaft, Auftraggeber). Im Weiteren erliess das BSV einen neuen, nach Aufwand und Anzahl notwendiger Fachdisziplinen differenzierten Tarif.

???????? Die Vergabe der polydisziplin?ren Gutachten erfolgt ?ber die von der IV-Stellen-Konferenz Luzern betriebene webbasierte Plattform "SuisseMED@P" (vgl. www.suissemedap.ch; vgl. Pressemeldung des BSV vom 5. April 2012 betreffend Medizinische Gutachten in der IV: Qualit?tssicherung und faire Verfahren, unter: www.bsv.admin.ch, mit aufgeschalteten Hintergrundinformationen, wobei auch die Vereinbarung, die Kriterien, der Tarif und die Handhabung der Plattform SuisseMED@P aufgeschaltet sind).

3.3???? Im neu ?berarbeiteten Kreisschreiben ?ber das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) ist das Verfahren der IV-Begutachtung bei polydisziplin?ren Gutachten unter Randziffer 2080 ff., Stand 1. M?rz 2012, nun wie folgt beschrieben:

???????? Kommt die IV-Stelle zum Schluss, dass eine polydisziplin?re Begutachtung notwendig ist, erl?sst sie eine Mitteilung an die versicherte Person mit folgendem Inhalt:

???????? - Polydisziplin?re Begutachtung

???????? - Fachdisziplinen

???????? - Fragenkatalog

???????? - M?glichkeit, Zusatzfragen zu stellen.

???????? Die versicherte Person hat die M?glichkeit, innert zehn Tagen ab Mitteilung Einw?nde gegen die Begutachtung vorzubringen und Zusatzfragen zu stellen. Wird den Einw?nden nicht oder nur teilweise entsprochen, so erl?sst die IV-Stelle eine Zwischenverf?gung, worin sie begr?ndet, weshalb den Einw?nden nicht Rechnung getragen wurde, und worin sie die Art der Begutachtung festh?lt. Bei einer Anfechtung der Zwischenverf?gung wird der Auftrag zur Begutachtung grunds?tzlich nicht erteilt, bis rechtskr?ftig entschieden ist.

???????? Wurden keine Einw?nde erhoben oder sind diese rechtskr?ftig erledigt, so wird der Auftrag bei SuisseMED@P deponiert. Nach erfolgter Zuteilung teilt die IV-Stelle der versicherten Person die Namen der Gutachter mit entsprechendem Facharzttitel und den Termin f?r die Begutachtung mit. Erneut besteht eine zehnt?gige Frist zur Erhebung von personenbezogenen Einw?nden. Wird den Einw?nden nicht oder nur teilweise stattgegeben, hat wiederum eine Zwischenverf?gung zu ergehen. Das Verfahren ist auch einzuhalten, wenn Erg?nzungsfragen zu stellen sind oder bei mono- oder bidisziplin?ren Gutachten, wobei bei diesen die begutachtende Person von Anfang an genannt wird und somit nur einmal eine Mitteilung beziehungsweise eine Zwischenverf?gung ergeht. Einfache Erg?nzungen eines Gutachtens k?nnen ohne Wechsel der Gutachterstelle erfolgen, w?hrend bei schwerwiegenden M?ngeln ein Zweitgutachten anzuordnen ist (KSVI, in der ab 1. Januar 2012 g?ltigen Fassung, Stand 1. M?rz 2012, Rz 2080 ff.; Gl?ttli, Neues Verfahren bei der Begutachtung der IV, Verfahrensrechte und mehr Unabh?ngigkeit, in: Schweizer Personalvorsorge, SPV, 04/12).

4.

4.1???? Im Lichte der neuen Rechtsprechung gem?ss BGE 137 V 210 und deren Umsetzung durch den Verordnungsgeber in Art. 72bis IVV per 1. M?rz 2012 sowie des Umstandes, dass dem Versicherten noch vor Inkrafttreten der neuen Verordnungsbestimmung am 21. November 2011 mitgeteilt worden war, dass eine Abkl?rung durch das Z.___ vorgesehen sei, und ihm am 16. Februar 2012 die Namen der begutachtenden ?rzte mitgeteilt wurden, der hier angefochtene Entscheid jedoch erst nach Inkrafttreten der neuen Bestimmung per 4. April 2012 erlassen worden ist, stellt sich zun?chst die Frage, inwiefern der mit der neuen Rechtslage ge?nderte Verfahrensstand auf den hier zu beurteilenden Fall Anwendung findet.

4.2???? Bei Ausf?llung des Grundsatzurteils vom 28. Juni 2011 war die medizinische Abkl?rung des Beschwerdef?hrers f?r die IV-Stelle noch kein Thema, hatte sie doch mit Vorbescheid vom 27. April 2011 mangels Erf?llung der versicherungsm?ssigen Voraussetzungen erneut die Abweisung des Leistungsgesuchs in Aussicht gestellt und dies anschliessend mit Verf?gung vom 21. Oktober 2011 best?tigt (Urk. 16/33). Erst nachdem die Stadt Y.___, Amt f?r Zusatzleistungen zur AHV/IV, am 31. Oktober 2011 bei der Beschwerdegegnerin den Abkl?rungsantrag gestellt hatte, leitete die IV-Stelle die n?tigen Schritte zur Bestimmung des Invalidit?tsgrades von X.___ ein und veranlasste die Abkl?rung durch das Z.___.

???????? Soweit die vom Bundesgericht dargestellten Korrektive justiziabel sind, sind sie - wie die ?brige h?chstrichterliche Rechtsprechung - auf laufende Verfahren anwendbar (BGE 137 V 210 E. 5). F?r die im Streit stehende Vergabe des Gutachtensauftrags an das Z.___ kommen daher die in BGE 137 V 210 definierten und mit Art. 72bis IVV auf Verordnungsebene per 1. M?rz 2012 ohne ?bergangsfrist umgesetzten Anforderungen ohne Weiteres zum Tragen (vgl. BGE 132 V 368 E 2.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_113/2012 vom 14. M?rz 2012 E. 2.1; vgl. zur In-Kraft-Setzung von Art. 72bis IVV: AS 2011 5687 und 5691).

4.3???? Nichts ge?ndert hat sich durch BGE 137 V 210 oder Art. 72bis IVV an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach grunds?tzlich nur die f?r eine Beh?rde t?tigen Personen, nicht die Beh?rde als solche, befangen sein k?nnen. Im Gegenteil wurde in E. 1.3.3 des Grundsatzurteils unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung ausdr?cklich best?tigt, dass unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Abh?ngigkeit der regelm?ssige Beizug eines Gutachters oder einer Begutachtungsinstitution durch den Versicherungstr?ger, die Anzahl der beim selben Arzt in Auftrag gegebenen Gutachten und Berichte sowie das daraus resultierende Honorarvolumen f?r sich allein genommen nicht zum Ausstand f?hren.

???????? Dementsprechend ist die vom Beschwerdef?hrer am Z.___ selbst ge?usserte Kritik der wirtschaftlichen Abh?ngigkeit nicht zu h?ren.

4.4???? Ebenfalls nicht zu ber?cksichtigen ist die unter Verweis auf einen Zeitungsartikel ge?usserte Kritik, wonach das Z.___ Gutachter ohne Berufsaus?bungsbewilligung einsetze, weshalb sehr fraglich sei, ob die ausgew?hlten ?rzte die Anforderungen an die Qualifikation eines Gutachters und an deren Unabh?ngigkeit erf?llten beziehungsweise die entsprechenden Anforderungen der Vereinbarung mit dem Bundesamt f?r Sozialversicherung erf?llt seien (Urk. 1 S. 5 - 7).

???????? Festzuhalten ist, dass der per 1. M?rz 2012 neu in Kraft gesetzte Artikel 72bis IVV sicherstellt, dass nur noch Gutachterstellen polydisziplin?re medizinische Gutachten f?r die Invalidenversicherung erstellen d?rfen, welche die Qualit?tsanforderungen erf?llen, die in einer Vereinbarung mit dem Bundesamt f?r Sozialversicherungen (BSV) vorgesehen sind. Nur Gutachterstellen, die alle Kriterien erf?llen, sind sodann zur Teilnahme an SuisseMED@P berechtigt. Da das Z.___ auf der SuisseMED@P-Plattform als f?r die IV-Stelle t?tige Gutachterstelle aufgef?hrt wird (Quelle: www.suissemedap.ch), erf?llt es entsprechend den vorstehenden Ausf?hrungen s?mtliche Anforderungen des BSV.

4.5???? Dennoch ist die angefochtene Verf?gung vom 4. April 2012 aufzuheben, wurde doch mit Art. 72bis IVV bundesrechtlich verankert, dass die Zuweisung von Auftr?gen von polydisziplin?ren Gutachten ab 1. M?rz 2012 nur noch nach dem Zufallsprinzip erfolgen darf. In Nachachtung dessen wird die Beschwerdegegnerin entsprechend dem im KSVI der Verwaltung vorgegeben Ablauf f?r die Beauftragung und Durchf?hrung einer medizinischen Begutachtung die vorgesehenen Fachdisziplinen und den Fragenkatalog mit der M?glichkeit, innert 10 Tagen Zusatzfragen zu stellen, dem Beschwerdef?hrer mitzuteilen haben. Anschliessend wird sie - eventuell nach Erlass einer weiteren Zwischenverf?gung und deren rechtskr?ftigen Erledigung - den Auftrag bei der SuisseMED@P zu deponieren haben.

???????? Zum Antrag des Beschwerdef?hrers betreffend Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu einer einvernehmlichen L?sung (Urk. 1 S. 2) ist festzuhalten, dass gem?ss der nunmehrigen Regelung von Art. 72bis IVV kein Raum f?r eine einvernehmliche Einigung in Bezug auf die Gutachterstelle als solche besteht, sondern nur bez?glich der konkreten Gutachterpersonen. Jedoch ist der Beschwerdef?hrer darauf hinzuweisen, dass auch diesbez?glich keinerlei Rechtsanspruch auf eine einvernehmliche L?sung besteht.

???????? Zusammenfassend ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zum Vorgehen gem?ss obigen Erw?gungen zur?ckzuweisen ist.

5.

5.1???? Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 69 Abs. 1bis IVG - gem?ss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.

5.2???? Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdef?hrers macht f?r das vorliegende Verfahren eine Entsch?digung von insgesamt Fr. 1?488.20 (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen; Urk. 20) geltend. Diese erscheint f?r den konkreten Fall angemessen und ist von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen.