Arbeitsfähigkeit nach Ablauf des Wartejahres auch in angepasster Tätigkeit infolge rehabilitationsbedingter Unterbrüche nicht dauerhaft, befristete Rente - BGE 9C_29/2015

1.1

Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.2

Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.

Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.3

Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).

2.

2.1

Laut den ersten Berichten des Hausarztes, Dr. med. D.___, Arzt für Allgemeine Medizin FMH, und von Dr. B.___ vom Juni/Juli 2010 (vgl. Urk. 21/14 und Urk. 21/17) leidet der Beschwerdeführer bereits seit 2002 an einem chronischen rezidivierenden belastungsabhängigen lumbovertebralen Syndrom. Damals wurde eine laterale Diskushernie L5 links mit Kompression der Nervenwurzel L5 festgestellt (Urk. 21/14/6). Die MRI-Untersuchung der LWS vom 29. März 2010 zeigte einen paramedianen Prolaps im Segment L4/5 mit möglicher zentraler L5-Affektion und eine Spondylolisthesis vera L5/S1 mit Anterolisthesis um ca 0.8 cm und leichter Einengung der Foramina beidseits bei begleitender Osteochondrose (Urk. 21/14/12 und Urk. 21/17/6). Beide Ärzte erachteten den Beschwerdeführer aufgrund der verminderten Belastbarkeit für die bisherige Tätigkeit als Bauarbeiter nicht mehr arbeitsfähig. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit war der Beschwerdeführer laut Dr. B.___ indessen zu 50% arbeitsfähig (Urk. 21/17/7). Die volle Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf (Art. 6 ATSG) hielt auch nach Ablauf des Wartejahres am 2. März 2011 an. Während des Aufenthaltes in der Rehaklinik A.___ und bis am 11. Mai 2011 bestand wiederum eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für jede Tätigkeit (Urk. 21/35/3). Ebenso ist von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit für jede Tätigkeit während der Rekonvaleszenz- und Rehabilitationszeit nach der ersten Rückenoperation am 17. Juli 2011 wie auch nach der zweiten Operation am 9. Dezember 2011 auszugehen. Dr. B.___ veranschlagte im Bericht vom 21. Dezember 2011 (Urk. 21/41) die notwendige Rehabilitationszeit nach der zweiten Operation auf vier Monate. Am 18. April 2011 berichtete Dr. B.___, der Beschwerdeführer sei aufgrund des protrahierten und wechselhaften Verlaufs noch nicht in der Lage, eine der Behinderung angepasste Tätigkeit aufzunehmen. Es sei damit zu rechnen, dass er noch mindestens für weitere zwei Monate, d.h. bis ca. Ende Juni 2011 arbeitsunfähig bleibe (Urk. 21/49/5). Am 13. Juli 2011 revidierte Dr. B.___ diese Einschätzung und führte aus, weil die Rehabilitation nach der zweiten Operation mehr Zeit in Anspruch nehme als ursprünglich erwartet, könne mit der beruflichen Reintegration voraussichtlich erst anfangs Oktober 2011 begonnen werden (Urk. 21/55). RAD-Ärztin med. pract. C.___ diagnostizierte in ihrem Untersuchungsbericht vom 3. Dezember 2012 (Urk. 21/63) eine schmerzhafte Bewegungs- und Belastungseinschränkung der LWS bei Status nach Spondylolyse L4 bis S1, ohne Hinweis auf persistierende Nervenkompression. Die vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden seien zum Teil auch durch Facettengelenksirritationen erklärbar. Nach der Beurteilung der Ärztin sollte der Beschwerdeführer unter schmerztherapeutischer Behandlung (welche bisher nicht durchgeführt worden sei) für eine leidensangepasste Tätigkeit in den Arbeitsprozess integrierbar sein, wobei eine stufenweise Wiedereingliederung sinnvoll sei (Urk. 21/63/8).

2.2

Die Beschwerdegegnerin anerkennt, dass dem Beschwerdeführer seit dem 3. März 2010 die angestammte Tätigkeit als Bauarbeiter dauerhaft nicht mehr zumutbar ist. In einer angepassten Tätigkeit gemäss dem vom med. pract. C.___ formulierten Anforderungsprofil sei er indessen arbeitsfähig und zwar - wie aus der angefochtenen Verfügung bzw. dem entsprechenden Feststellungsblatt (Urk. 21/65/9) zu schliessen ist - seit Ablauf der Wartezeit am 2. März 2011.

Diese Annahme lässt sich mit der Aktenlage nicht in Einklang bringen. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass sich med. pract. C.___ in ihrem RAD-Bericht lediglich zur aktuellen Arbeitsfähigkeit äusserte. Ihre Beurteilung kann nicht
- wie dies die Beschwerdegegnerin implizit getan hat (vgl. Urk. 2) - unbesehen auf die rückwärtige Zeitperiode seit Ablauf des Wartejahres ausgedehnt werden. Wie sich aus vorstehenden Ausführungen (E. 2.1) ergibt, muss nach Ablauf der Wartezeit am 2. März 2011 von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit gemäss Dr. B.___ ausgegangen werden (vgl. Urk. 21/17/7). Ab 14. April 2011 weilte der Beschwerdeführer in der Rehaklinik A.___, womit während der Dauer dieses Aufenthaltes und bis 11. Mai 2011 wiederum eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestand (Urk. 21/35/3). Zwei Monate später erfolgte die erste und am 9. Dezember 2011 die zweite Rückenoperation. Nach Ablauf der Wartezeit kann also höchstens während der eineinhalb Monate bis zum Eintritt in die Rehaklinik A.___ und danach von Mitte Mai bis Mitte Juli 2011 von einer reduzierten Arbeitsfähigkeit von 50 % ausgegangen werden. Von einer dauerhaften vollen Arbeitsfähigkeit nach Ablauf der Wartezeit kann damit keine Rede sein. Die vier Monate zwischen der ersten und der zweiten Rückenoperation dienten der Rehabilitation, während welcher selbstredend ebenfalls eine volle Arbeitsunfähigkeit bestand. Die Rehabilitation und Rekonvaleszenz nach der zweiten Operation nahm gemäss Dr. B.___ längere Zeit in Anspruch als ursprünglich erwartet worden war (Urk. 21/55). Bis zur Neubeurteilung durch RAD-Ärztin med. pract. C.___ im Bericht vom 3. Dezember 2012 liegen somit keine medizinischen Unterlagen vor, welche eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit attestieren würden. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer seit Ablauf des Wartejahres am 2. März 2011 bis am 3. Dezember 2012 in jeder Tätigkeit als 100 % arbeitsunfähig gilt.

3.

3.1

Der Untersuchungsbericht von med. pract. C.___ (Urk. 21/63) mit der Diagnose einer schmerzhaften Bewegungs- und Belastungseinschränkung der LWS bei Status nach Spondylodese L4 bis S1, ohne Hinweis auf persistierende Nervenkompression beruht auf umfassenden eigenen Untersuchungen und wurde in Kenntnis der bisherigen medizinischen Aktenlage verfasst. Aufgrund der erhobenen Befunde formulierte die RAD-Ärztin das Zumutbarkeitsprofil, wonach in einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit ohne regelmässige Hebe- und Tragebelastungen über 10 kg, ohne Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, ohne häufiges Treppensteigen, ohne häufige wirbelsäulenbelastende Zwangshaltungen und Tätigkeiten (Bücken, Hocken, Knien, Überkopfarbeit, Arbeiten in Armvorhalte), ohne häufiges Gehen auf unebenem Gelände, ohne andauernde Vibrations- oder Schlagbelastungen sowie unter Ausschluss von Nässe-/Kälteexpositionen eine Arbeitsfähigkeit von 100 % gegeben sei. Die Ärztin führte weiter aus, die bereits von Dr. B.___ erhobenen Befunde hätten anlässlich der Untersuchung im RAD nachvollzogen werden können. Insbesondere habe auch Dr. B.___ keine Hinweise auf radikuläre Reizungen gefunden. Dementsprechend formulierte auch Dr. B.___ im Bericht vom 13. Juli 2012 (Urk. 21/55) ein Anforderungsprofil, das nur wenig (etwa bei der tiefer angesetzten Gewichtslimite) von demjenigen der RAD-Ärztin abweicht. Dr. B.___ äusserte damals (Juli 2012) die Erwartung, dass der Beschwerdeführer in der beschriebenen angepassten Tätigkeit wieder voll arbeitsfähig sein werde und ab Oktober mit der beruflichen Integration begonnen werden könne (Urk. 21/55/5). Mit ihrer Beurteilung bestätigt med. pract. C.___ letztlich die (damals noch prognostischen) Einschätzungen von Dr. B.___.

3.2

Dem stehen auch die Berichte der Klinik E.___ (Neurologie) und des Spitals F.___ (Urologie; Urk. 21/74-75) nicht entgegen. Selbst wenn, wie in den erwähnten Berichten vermutet wird, die festgestellte Blasenstörung mit einer unfallbedingten Nervenschädigung zu erklären wäre, würde dies nicht gegen eine Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit sprechen, weil die Bein- und Fussfunkton nicht relevant eingeschränkt ist, wie med. pract. C.___ in ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2013 (Urk. 21/84/2) zutreffend bemerkte. Soweit der Beschwerdeführer eine weitere Verschlechterung des Gesundheitszustanden geltend machen will (vgl. Eingaben vom 1. Oktober 2013, 10. Dezember 2013 und 29. August 2014 mit neuen medizinischen Unterlagen, Urk. 27-30), ist er darauf hinzuweisen, sich die Gesetzmässigkeit des angefochtenen Entscheids in der Regel nach dem Sachverhalt beurteilt, der zur Zeit des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 131 V 242 E. 2.1 S. 243; 121 V 362 E. 1b S. 366).

4.

4.1

Die Beschwerdegegnerin hat der Bemessung des Invaliditätsgrades ein Valideneinkommen von Fr. 81'915.10 und ein Invalideneinkommen von Fr. 49'915.10 zugrundegelegt, wobei sie beim Invalideneinkommen wegen des stark eingeschränkten Tätigkeitsspektrum eine Reduktion des statistischen Tabellenlohnes von 20 % berücksichtigte. Daraus resultierte ein Invaliditätsgrad von 39 % (Urk. 2 und Urk. 21/64).

Der Beschwerdeführer hat einzig gegen den Lohnabzug von 20 % Einwendungen erhoben und verlangt den maximalen Abzug von 25 % mit der Begründung, die leidensbedingten Einschränkungen seien massiv; hinzu kämen ungenügende Sprachkenntnisse und Erschwernisse bei der Stellensuche aufgrund der Nationalität und des Aufenthaltsstatus (Urk. 1 S. 6).

4.2

Mit dem "behinderungsbedingten Abzug" von maximal 25 % vom Tabellenlohn hat die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung getragen, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfol-gen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).

4.3

Die Beschwerdegegnerin hat den Abzug vom Tabellenlohn auf maximal 20 % beziffert. Der Beschwerdeführer ist auf Grund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen auch im Rahmen einer geeigneten Tätigkeit gewissen zusätzlichen Einschränkungen unterworfen (keine Nässe- und Kälteexposition, Tätigkeiten in der Höhe sind zu vermeiden), was sich in einer entsprechenden Verdiensteinbusse auswirken kann. Invaliditätsfremde Gründe, wie mangelhafte Ausbildung und Sprachkenntnisse etc., werden für die Festlegung des hypothetischen Valideneinkommens nicht berücksichtigt. Selbst wenn das vom Beschwerdeführer ebenfalls erwähnte Kriterium der Nationalität/Aufenthaltskategorie nicht explizit berücksichtigt wird (vgl. Urk. 2 S. 3), so erscheint in Würdigung der gesamten Umstände der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Abzug ausreichend und gibt im Rahmen der richterlichen Ermessenskontrolle keinen Anlass zu abweichender Ermessensausübung (BGE 123 V 152 Erw. 2).

5.

Gestützt auf diese Erwägungen erweist sich die Beschwerde als teilweise begründet, indem der Beschwerdeführer vom 1. März 2011 bis 28. Februar 2013 (RAD-Untersuchung vom 28. November 2012 plus drei Monate [Art. 88a Abs. 1 IVV]) Anspruch auf eine befristete ganze Invalidenrente hat. Ab 1. März 2013 besteht kein Rentenanspruch mehr.

6.

6.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdegegnerin zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an den vertretenen Beschwerdeführer zu verpflich-ten, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert auf Fr. 1'600.-- festzusetzen ist (inkl. Barauslagen und MWSt; § 34 Abs. 1 und 3 GSVGer). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird damit gegenstandslos.

6.2

Die Gerichtskosten (Art. 69 Abs. 1bis IVG) sind auf Fr. 600.-- anzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.