Nach Gutrück durchs Bundesgericht neuen Einkommensvergleich mit Parallelisierung durchgeführt. Es resultiert weiterhin kein rentenbegründender Invaliditätsgrad. - BGE 8C_332/2018 - hängig

1.

Das Bundesgericht führte in seinem Urteil 8C_365/2017 vom 11. Oktober 2017 in Sachen der Parteien des vorliegenden Verfahrens (Urk. 1) aus, es sei mit dem kantonalen Gericht anzunehmen, dass der Beschwerdeführer jedenfalls bei Erlass der Verfügung vom 10. Juni 2015 in einer den körperlichen Einschränkungen angepassten, körperlich leicht belastenden Erwerbstätigkeit wieder zu 50 % arbeitsfähig gewesen sei (E. 3.3.3 S. 5). Indes wies es die Sache zur Beurteilung der Frage, ob die Vergleichseinkommen angesichts der Akten zu parallelisieren seien, an das kantonale Gericht zurück (E. 4.1-4.3 S. 5-6).

2.

Die medizinische Aktenlage ist im Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2015.00754 vom 27. März 2017 (Urk. 2/33) ausführlich dargestellt worden, sodass darauf zu verweisen ist. Die darin vorgenommene Würdigung, wonach entsprechend den Gutachten des A.___ sowie von Dr. Z.___ ab Oktober 2012 wieder eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer leichten Verweistätigkeit bestand (Urk. 2/33 E. 4.6), wurde vom Bundesgericht jedenfalls für den Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der IV-Stelle vom 10. Juni 2015 bestätigt (Urk. 1 E. 3.3.3). Es stellt sich indes die Frage, ob die zwischenzeitlich erfolgte Rechtsprechungsänderung zu den psychischen Erkrankungen (Urteile des Bundesgerichts 8C_841/2016 und 8C_130/2017 vom 30. November 2017) eine Auswirkung darauf hat. Dass die Arbeitsfähigkeit entsprechend der Beurteilung durch die A.___-Gutachter aus psychiatrischer Sicht nicht eingeschränkt ist, wurde primär mit den weitgehend unauffälligen erhobenen Befunden sowie mit dem Tagesablauf des Beschwerdeführers begründet (Urk. 2/33 E. 4.3, Urk. 1 E. 3.3.2-3.3.3). Mithin lag unabhängig von der bezüglich psychischer Leiden geltenden Rechtsprechung keine Arbeitsunfähigkeit vor. Bei einer solchen klaren Sachlage besteht im konkreten Einzelfall kein Beweisbedarf, der die Durchführung eines strukturierten Beweisverfahrens erfordern würde (vgl. die zur Publikation vorgesehenen Urteile des Bundesgerichts 8C_130/2017 vom 30. November 2017 E. 7.1 und 8C_841/2016 vom 30. November 2017 E. 4.5.3). Mithin wirkt sich die Rechtsprechungsänderung nicht auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aus. Folglich ist an der im Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich IV.2015.00754 vom 27. März 2017 (Urk. 2/33) vorgenommenen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit festzuhalten. Sodann ist weiterhin davon auszugehen, dass die Verbesserung, welche zu einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit geführt hat, im Oktober 2012 eingetreten ist und sich ab 1. Februar 2013 auswirkt (vgl. Urk. 2/33 E. 4.6).

3.

3.1

Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (sog. allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

3.2

3.2.1

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; BGE 135 V 58 E. 3.1; BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweis).

Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte. Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind. Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen (BGE 135 V 58 E. 3.1, 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen). Eine Parallelisierung ist indessen nur vorzunehmen, wenn die Differenz zum massgebenden Durchschnitt deutlich ist. Deutlich unterdurchschnittlich im Sinne von BGE 134 V 322 E. 4 ist der tatsächlich erzielte Verdienst, wenn er mindestens 5 % vom branchenüblichen LSE-Tabellenlohn abweicht (vgl. BGE 135 V 297 E. 6.1.2).

Die Parallelisierung der Einkommen trägt somit dem Umstand Rechnung, dass die versicherte Person als Invalide realistischerweise nicht den Tabellenlohn erzielen kann, weshalb ein entsprechend tieferes Invalideneinkommen anzunehmen ist (BGE 135 V 58 E. 3.4.3, Urteil des Bundesgerichts 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4, zusammengefasst in: SZS 2008 S. 570; Urteile des Bundesgerichts I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 7.2.2; I 630/02 vom 5. Dezember 2003 E. 2.2.2). Kann tatsächlich oder zumutbarerweise ein durchschnittliches Invalideneinkommen erzielt werden, dann besteht kein Grund, ein aus wirtschaftlichen Gründen unterdurchschnittliches Valideneinkommen auf ein durchschnittliches hochzurechnen. Denn mit einer solchen Vorgehensweise würden in gesetzwidriger Weise Einkommenseinbussen berücksichtigt, die nicht gesundheitlich bedingt sind. Entsprechend der gesetzlichen Regelung ist somit das (zumutbare) Invalideneinkommen nicht demjenigen Einkommen gegenüberzustellen, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung bei vollständiger Ausschöpfung des wirtschaftlichen Potenzials zumutbarerweise hätte erzielt werden können, sondern demjenigen, das konkret erzielt worden wäre (BGE 135 V 58 E. 3.4.3 in fine).

Sind die Voraussetzungen der Einkommensparallelisierung erfüllt, weil die versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen infolge fehlender Berufsausbildung und mangelhafter Sprachkenntnisse ein unterdurchschnittliches Valideneinkommen erzielt hatte, welches um mindestens 5 % unter dem branchenüblichen LSE-Tabellenlohn liegt, so vermögen dieselben Faktoren praxisgemäss nicht zusätzlich auch noch einen Leidensabzug zu begründen (vgl. BGE 135 V 297 E. 6.2).

Bei der Durchführung der Parallelisierung ist mit Blick auf eine dem Grundsatz der Rechtsgleichheit genügende Invaliditätsgradermittlung zu vermeiden, dass diese – bei einer kontinuierlich ansteigenden Differenz zwischen tatsächlich erzieltem Lohn und branchenüblichem Durchschnittseinkommen – ab Erreichen des Erheblichkeitsgrenzwertes von mindestens 5 % gegebenenfalls eine sprunghafte Erhöhung des Invaliditätsgrades zur Folge hat. Es ist daher nur in dem Umfang zu parallelisieren, in welchem die prozentuale Abweichung den Erheblichkeitsgrenzwert von 5 % übersteigt, bezweckt doch die Parallelisierung praxisgemäss nur die Ausgleichung einer deutlichen – also nicht jeder kleinsten – Abweichung des tatsächlich erzielten Verdienstes vom tabellarisch bestimmten branchenüblichen Referenzeinkommen (vgl. BGE 135 V 297 E. 6.1.3).

3.2.2

Die IV-Stelle bezifferte das Valideneinkommen für das Jahr 2012 mit Fr. 42‘915.-- (Urk. 2/2, Urk. 2/10/104). Sie stützte sich dabei auf die Angaben des letzten Arbeitgebers, der Y.___, wonach der Beschwerdeführer Fr. 19.65 pro Stunde zuzüglich Ferien- und Feiertagsentschädigung verdiente (Arbeitgeberbericht vom 15. Juli 2011, Urk. 2/10/14/3). Das Anknüpfen an den zuletzt erzielten Verdienst ist nicht zu beanstanden, zumal nichts Gegenteiliges mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt ist. Aufgerechnet auf eine 42-Stunden-Woche und auf 52 Wochen pro Jahr ergibt sich für das Jahr 2011 ein Valideneinkommen von Fr. 42‘915.60. Angepasst an die Nominallohnentwicklung (Bundesamt für Statistik [BFS], Schweizerischer Lohnindex nach Branche [2010 = 100; im Internet abrufbar], Nominallohnindex Männer [T1.1.10], Gastgewerbe und Beherbergung; 2011: 100; 2013: 102.6) resultiert für das Jahr 2013 ein Valideneinkommen von Fr. 44‘031.--.

Der vom Bundesamt für Statistik im Rahmen seiner periodisch durchgeführten Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelte Tabellenwert betrug im Bereich Gastgewerbe/Beherbergung und Gastronomie im Jahr 2012 monatlich Fr. 3'730.-- (LSE 2012, TA1, Kompetenzniveau 1, Wirtschaftszweig 55-56, Männer). Angepasst an die branchenübliche Arbeitszeit von 42.3 Stunden im Jahr 2013 (BFS, betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen in Stunden pro Woche, Gastronomie) und an die Nominallohnentwicklung (BFS, Schweizerischer Lohnindex nach Branche [2010 = 100; im Internet abrufbar], Nominallohnindex Männer [T1.1.10], Gastgewerbe und Beherbergung; 2012: 101.9; 2013: 102.6) ergibt sich ein zur Beurteilung der Unterdurchschnittlichkeit massgebendes Jahreseinkommen von Fr. 47'659.-- (Fr. 3'730.-- x 12 : 40 x 42.3 : 101.9 x 102.6). Demnach erweist sich das vom Beschwerdeführer vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte Einkommen bei einer Differenz von Fr. 3'628.-- (Fr. 47'659.-- minus Fr. 44‘031.--) als um 7,6 % unterdurchschnittlich.

Die Gründe für die Unterdurchschnittlichkeit sind invaliditätsfremd und liegen überwiegend wahrscheinlich in der fehlenden beruflichen Ausbildung sowie in den mangelnden Deutschkenntnissen (vgl. auch Urk. 2/35 S. 15). Demnach hat eine Parallelisierung um 2,6 % zu erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_2/2017 vom 16. August 2017 E. 2.2.2-2.2.3). Es resultiert ein parallelisiertes Valideneinkommen von Fr. 45'206.-- (Fr. 44‘031.-- : [100-2,6] x 100).

3.3

3.3.1

Für die Bestimmung des Invalideneinkommens können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 139 V 592 E. 2.3, 135 V 297 E. 5.2, 129 V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b). Dabei sind grundsätzlich die im Verfügungszeitpunkt aktuellsten veröffentlichten Tabellen der LSE zu verwenden (Urteile des Bundesgerichts 9C_699/2015 vom 6. Juli 2016 E. 5.2,8C_78/2015 vom 10. Juli 2015 E. 4 und 9C_526/2015 vom 11. September 2015 E. 3.2.2; zur Verwendung der aktuellsten statistischen Daten bei Rentenrevisionen vgl. BGE 142 V 178 E. 2.5.8.1 und BGE 133 V 545 E. 7.1). Der Beizug der Lohnstatistik erfolgt nur, wenn eine Ermittlung des Invalideneinkommens aufgrund und nach Massgabe der konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles nicht möglich ist (vgl. BGE 142 V 178 E. 2.5.7, 139 V 592 E. 2.3, 135 V 297 E. 5.2; vgl. auch Meyer/Reichmuth, IVG, 3. Aufl., N 55 und 89 zu Art. 28a, mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).

3.3.2

Die LSE 2012 wurden im Oktober 2014 veröffentlicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_699/2015 vom 6. Juli 2016 E. 5.2) und waren folglich im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 4. Dezember 2015 bereits publiziert, weshalb sie zur Anwendung hätten gelangen müssen. Nachdem aber auf die LSE 2010 abgestellt wurde, ist dies im vorliegenden Verfahren zu korrigieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_78/2015 vom 10. Juli 2015 E. 4). Dementsprechend wurden auch in vorstehender E. 3.2 bei der Beurteilung der Unterdurchschnittlichkeit im Sinne einer identischen Vergleichsgrundlage die LSE 2012 herangezogen.

3.3.3

Der Beschwerdeführer macht geltend, das Invalideneinkommen sei anhand des branchenspezifischen Monatslohns im Gastgewerbe zu bestimmen (Urk. 2/35 S. 15 f.) Das festgestellte Anforderungsprofil erlaubt sämtliche körperlich leichten Tätigkeiten mit der Möglichkeit zum Einlegen kurzer Pausen (Urk. 2/10/93/28 f.), wodurch auch Tätigkeiten in anderen Branchen zumutbar sind. Obwohl der Beschwerdeführer über keine Ausbildung und ausserhalb der Gastronomie über keine Berufserfahrung verfügt (Urk. 2/10/42/9, Urk. 2/10/93/9, Urk. 2/10/93/28), ist dem Argument des Beschwerdeführers nicht zu folgen, da Hilfstätigkeiten auch ohne Ausbildung und Berufserfahrung mit einer kurzen Einarbeitungszeit ausgeübt werden können und dem 1971 geborenen Beschwerdeführer noch genügend Zeit verbleibt, um sich beruflich neu zu orientieren.

Auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Urteile des Bundesgerichts 9C_95/2007 vom 29. August 2007 E. 4.3 und 9C_98/2014 vom 22. April 2014 E. 3.1, je mit Hinweisen) wäre auch für den Beschwerdeführer mit einer 50%igen Restarbeitsfähigkeit und mit dem verbleibenden Belastbarkeitsprofil eine Stelle vorhanden. Es lässt sich an verschiedene Tätigkeiten, zum Beispiel Kontroll- oder Überwachungsaufgaben, denken, welche der Beschwerdeführer zu verrichten fähig wäre. Nach dem Gesagten ist das Total des privaten Sektors zu verwenden, obwohl dieses Einkommen höher ist als der vormals erzielte Verdienst im Gastgewerbe, in welcher Branche die Löhne statistisch gesehen erheblich unter dem Gesamtdurchschnitt liegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_176/2012 vom 3. September 2012 E. 7).

Der standardisierte Monatslohn (Vollzeitäquivalent basierend auf 4 1/3 Wochen à 40 Arbeitsstunden) für einfache Tätigkeiten körperlicher oder handwerklicher Art (Kompetenzniveau 1) für Männer der LSE 2012 (Tabelle TA1, privater Sektor Schweiz 2012) betrug Fr. 5‘210.--. Dieser Betrag ist auf die im Jahr 2013 betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden hochzurechnen (BFS, betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen, Total) sowie an die Nominallohnentwicklung anzupassen (BFS, Schweizerischer Lohnindex nach Branche [2010 = 100; im Internet abrufbar], Nominallohnindex Männer [T1.1.10], Total; 2012: 101.7; 2013: 102.5). Daraus resultiert ein jährliches Bruttoeinkommen von Fr. 65'689.80 (Fr. 5’210.-- x 12 : 40 x 41,7 : 101.7 x 102.5) respektive bei einem Beschäftigungsgrad von 50 % eines von Fr. 32'844.90.

3.4

3.4.1

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert (Tabellenlohn) allenfalls zu kürzen. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (BGE 124 V 321 E. 3b/aa). Aufgrund dieser Faktoren kann die versicherte Person die verbliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt möglicherweise nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten (BGE 126 V 75 E. 5b/aa). Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25 % nicht übersteigen (BGE 135 V 297 E. 5.2; 134 V 322 E. 5.2 und 126 V 75 E. 5b/bb-cc).

3.4.2

Der von der IV-Stelle vorgenommene Leidensabzug von 10 % erfolgte wegen der Teilzeitarbeit (Urk. 2/2 und Urk. 2/10/104/1). Dieser Faktor wurde nicht bereits bei der Parallelisierung berücksichtigt, weshalb er bei der Bemessung des Leidensabzugs weiterhin zu würdigen ist und bei Männern zu einem Abzug führt (Urteil des Bundesgerichts 9C_808/2015 vom 29. Februar 2016 E. 3.3.2). Wegen der vorhandenen Einschränkungen hat kein weiterer Abzug zu erfolgen, da beim gutachterlich festgestellten Zumutbarkeitsprofil noch von einem genügend breiten Spektrum an zumutbaren Verweisungstätigkeiten auszugehen ist, respektive keine Umstände vorliegen, die auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt als ausserordentlich zu bezeichnen sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_437/2015 vom 30. November 2015 E. 2.4). Die fehlende Berufsausbildung begründet ebenfalls keinen Anspruch auf einen Abzug, ist diese doch bei der Bestimmung des Kompetenzniveaus zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 8C_427/2011 vom 15. September 2011 E. 5.2). Dem wurde hier Rechnung getragen, indem die Tabellenlöhne des niedrigsten Kompetenzniveaus, welches keine Berufsausbildung erfordert, verwendet wurden. Hinzu kommt, dass die fehlende Berufsausbildung und die mangelhaften Deutschkenntnisse bereits bei der Parallelisierung der Einkommen berücksichtigt wurden (vorstehende E. 3.2 am Ende). Nach dem Gesagten ist der von der IV-Stelle vorgenommene Abzug von 10 % weiterhin als angemessen zu betrachten.

3.5

Somit resultiert ein Invalideneinkommen von gerundet Fr. 29’560.-- (0,9 x Fr. 32'844.90). Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 45'206.-- ergibt sich ein invaliditätsbedingter Minderverdienst von Fr. 15’646.-- und somit ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von rund 35 %. Ferner bestünde selbst bei dem auf den LSE 2010 basierenden Invalideneinkommen von Fr. 28'022.-- (Urk. 2/33 E. 5.3), welches eine Einkommensdifferenz von Fr. 17'184.-- und einen Invaliditätsgrad von 38 % zur Folge hätte, kein Rentenanspruch. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Der Streitgegenstand des Verfahrens betrifft die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung. Das Verfahren ist daher kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und ermessensweise auf Fr. 900.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen, zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Prozessführung (vgl. Urk. 2/11) jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen; dies unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer). Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser, Zürich, hat nicht darum ersucht, als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bestellt zu werden.