Familienzulagen nach FamZG fallen nicht in den Geltungsbereich des Sozialversicherungsabkommens Schweiz Bosnien-Herzegowina, weshalb ab 1. September 2021 kein Anspruch auf Zulagen für dort wohnende Kinder mehr besteht. - BGE 8C_671/2023

1.1

Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen und Finanzhilfen an Familienorganisationen [Familienzulagengesetz, FamZG]). Sie umfassen die Kinderzulagen und die Ausbildungszulagen (vgl. Art. 3 Abs. 1 FamZG) und betragen mindestens Fr. 200.-- pro Monat (Kinderzulage) bzw. Fr. 250.-- (Ausbildungszulage; vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 FamZG). Für das gleiche Kind wird nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; vorbehalten bleibt die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG (Art. 6 FamZG).

1.2

Für im Ausland wohnhafte Kinder regelt der Bundesrat die Voraussetzungen für den Anspruch auf Familienzulagen; deren Höhe richtet sich nach der Kaufkraft im Wohnsitzstaat (Art. 4 Abs. 3 FamZG). Für Kinder mit Wohnsitz im Ausland werden die Familienzulagen nur ausgerichtet, sofern zwischenstaatliche Vereinbarungen das vorschreiben (Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die Familienzulagen, FamZV).

1.3

Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält; der Aufenthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Strafanstalt begründet für sich allein keinen Wohnsitz. Niemand kann an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben (Art. 23 Abs. 1 und 2 des Zivilgesetzbuches, ZGB). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.

Nach Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) hat eine natürliche Person im Sinne dieses Gesetzes ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (lit. a.), ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum vornherein befristet ist (lit. b.) und ihre Niederlassung in dem Staat, in dem sich der Mittelpunkt ihrer geschäftlichen Tätigkeit befindet (lit. c). Nach Abs. 2 der nämlichen Bestimmung kann niemand an mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben; hat eine Person nirgends einen Wohnsitz, so tritt der gewöhnliche Aufenthalt an die Stelle des Wohnsitzes. Die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über Wohnsitz und Aufenthalt sind nicht anwendbar.

2.

2.1

Die Familienausgleichskasse begründete (auch) den angefochtenen Einspracheentscheid im Wesentlichen damit, dass die Familienzulagen nach dem FamZG nicht mehr in den sachlichen Geltungsbereich des per 1. September 2021 in Kraft getretenen Abkommens zwischen der Schweiz und Bosnien und Herzegowina fallen würden. Dies betreffe sowohl bosnisch-herzegowinische wie auch schweizerische oder deutsche Staatsangehörige (Urk. 2).

2.2

Die Beschwerdeführenden lassen demgegenüber im Wesentlichen geltend machen, die Beschwerdeführer 2 und 3 hätten nicht Wohnsitz in Sarajevo. Es handle sich ausschliesslich um einen vorübergehenden Aufenthalt, da ihre Mutter in Sarajevo arbeite und es im besten Interesse der Kinder sei, dass sie bei ihrer Mutter aufwachsen würden. Alsdann sei gestützt auf das Abkommen zwischen der Schweiz und Bosnien und Herzegowina ein Anspruch auf Familienzulagen sehr wohl ausgewiesen. Durch die Verweigerung eines Anspruchs auf Familienzulagen für die Beschwerdeführerenden 2 und 3 allein aufgrund ihres Aufenthalts in Bosnien und Herzegowina werde sowohl Art. 14 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte (EMRK, Diskriminierungsverbot) wie auch das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK) verletzt (Urk. 1).

3.

3.1

Soweit die Beschwerdeführenden zunächst geltend machen, die Beschwerdeführer 2 und 3 hätten nicht Wohnsitz in Bosnien und Herzegowina (Urk. 1 Ziff. 17), ist vorwegzuschicken, dass die Frage, wie sich der Wohnsitz bestimmt, gemäss den gesetzlichen Bestimmungen zu beurteilen ist. Das FamZG sieht in dessen Art. 1 vor, dass die Bestimmungen des ATSG auf die Familienzulagen anwendbar sind, soweit das FamZG nicht ausdrücklich eine Abweichung vorsieht. Nach dem ATSG bestimmt sich der Wohnsitz einer Person nach den Art. 23-26 ZGB (vgl. Art. 13 Abs. 1 ATSG). Da allerdings Art. 4 Abs. 3 FamZG nicht die übliche Wendung „Wohnsitz im Ausland“ verwendet, sondern von den „im Ausland wohnhaften Kindern“ spricht, sowie unter Berücksichtigung der französischen und italienischen Gesetzestexte, ist nach der Lehre der Schluss nicht zwingend, dass in Art. 4 Abs. 3 FamZG der Wohnsitz im Sinne des ZGB gemeint ist; deshalb ist die Frage, wann ein Kind im Ausland wohnhaft ist, wie in anderen Fällen mit internationalem Bezug nach dem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht zu beantworten (vgl. Kieser/Reichmuth, Praxiskommentar zum FamZG, Zürich/St. Gallen 2010, N 55-57 zu Art. 4 FamZG). Wenn ein Kind nie in der Schweiz gelebt hat oder das Land (in der Regel auf Veranlassung der Eltern) vor Erreichen des Mündigkeitsalters verlässt, ohne dass eine Rückkehr vorgesehen ist, so folgt daraus, dass der Wohnsitz des Kindes nach dessen gewöhnlichem Aufenthalt zu bestimmen ist (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG); da sich dieser im Ausland befindet, besteht im Ergebnis kein Wohnsitz in der Schweiz, zumal ein Wohnsitz an mehreren Orten ausgeschlossen ist (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 IPRG; vgl. dazu wiederum Kieser/Reichmuth, a.a.O., N 61 zu Art. 4 FamZG).

3.2

Es ergibt sich aus den Akten und ist soweit ersichtlich unstreitig, dass die Beschwerdeführer 2 und 3 in Sarajevo/Bosnien und Herzegowina geboren wurden (Urk. 7/2), wo sie seither bei ihrer Mutter leben und auch die Schulen besuchen (vgl. etwa Urk. 7/50) und zweifellos ihren Lebensmittelpunkt haben. Selbst wenn – was die Beschwerdeführenden geltend machen – nicht zweifelsfrei feststünde, dass sie sich mit der Absicht des dauernden Verbleibens in Bosnien und Herzegowina aufhalten (vgl. Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG), leben sie doch schon seit ihrer Geburt in Bosnien und Herzegowina, weshalb sie dort jedenfalls ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG). Da offensichtlich auch in der Schweiz kein Wohnsitz im Sinne von Art. 20 Abs. lit a IPRG besteht, wäre somit der Wohnsitz der Beschwerdeführer 2 und 3 nach dem gewöhnlichen Aufenthalt zu bestimmen (vgl. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 IPRG). Dieser liegt in Bosnien und Herzegowina (E. 3.1 hievor). So oder anders liegt der Wohnsitz oder jedenfalls der gewöhnliche Aufenthalt der Beschwerdeführer 2 und 3 somit in Bosnien und Herzegowina, womit gestützt auf Art. 4 Abs. 3 FamZG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 FamZV für den (weiteren) Bezug von Familienzulagen vorausgesetzt ist, dass eine zwischenstaatliche Vereinbarung vorliegt, welche die Ausrichtung von Zulagen vorschreibt.

3.3

Wie die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid zu Recht ausführte, ist am 1. September 2021 das neue Sozialversicherungsabkommen mit Bosnien und Herzegowina (nachfolgend Abkommen, SR 0.831.109.191.1) in Kraft getreten. Im Gegensatz zum bis dahin anwendbaren Sozialversicherungsabkommen (mit dem ehemaligen Jugoslawien) werden die Familienzulagen nach dem FamZG vom sachlichen Geltungsbereich dieses neuen Abkommens jedoch nicht mehr erfasst (vgl. zum Ganzen etwa Mitteilung des BSV vom 4. August 2021 über die Durchführung der Familienzulagen Nr. 42; vgl. insbesondere auch Art. 2 des Abkommens zum sachlichen Geltungsbereich, welcher lediglich die Gesetzgebung über die Familienzulagen in der Landwirtschaft nennt). Mithin fehlt ab dem 1. September 2021 in Bezug auf die Familienzulagen nach dem FamZG ein Staatsvertrag, welcher die Ausrichtung von Zulagen für Kinder mit Wohnsitz in Bosnien und Herzegowina im Sinne von Art. 7 Abs. 1 FamZV vorschreibt. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer 1 Schweizer Bürger ist (Urk. 1 Ziff. 26), unterscheidet doch Art. 7 Abs. 1 FamZV nicht nach der Staatsangehörigkeit der erwerbstätigen Eltern (BGE 136 I 297 E. 4.2 und E. 7.2).

3.4

Soweit die Beschwerdeführenden auf Art. 28 des Abkommens verweisen (Urk. 1 S. 2) («die Staatsangehörigen beider Vertragsstaaten haben Anspruch auf die Kinderzulagen nach den in Artikel 2 genannten Rechtsvorschriften, und zwar ohne Rücksicht auf den Wohnort ihrer Kinder») ist nicht ersichtlich, inwiefern daraus etwas zu ihren Gunsten abgeleitet werden könnte, ändert diese Bestimmung doch nichts daran, dass sich der sachliche Geltungsbereich gemäss Art. 2 des Abkommens nicht auf die Familienzulagen nach dem FamZG erstreckt. Ebenso wenig trifft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden zu, dass die Beschwerdeführer 2 und 3 aufgrund ihres Wohnsitzes bzw. Aufenthalts in Bosnien und Herzegowina im Vergleich zu ihren in der Schweiz oder der EU lebenden Altersgenossen unzulässigerweise im Sinne von Art. 14 EMRK diskriminiert würden (vgl. Urk. 1 Ziff. 3). Dies gilt schon daher, als Art. 14 EMRK keine selbständige Bedeutung als Menschenrecht zukommt und beschwerdeweise nicht geltend gemacht wird, dass und inwiefern ein konventionsgeschütztes Recht verletzt sein soll (vgl. zum akzessorischen Charakter von Art. 14 EMRK etwa Urteil des Bundesgerichts 9C_499/2017 vom 30. August 2017 E.3.2.1.1 und E.3.2.2).

Soweit die Beschwerdeführenden schliesslich wiederholt auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zur Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit Bezug nehmen (Urk. 1 Ziff. 27 ff.), ist anzumerken, dass die fragliche Verordnung vorliegend (im Verhältnis Schweiz - Bosnien und Herzegowina) nicht anwendbar ist. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern sich aus der dazu ergangenen Rechtsprechung für den vorliegenden Fall etwas ableiten lässt. Aber auch der Hinweis auf Art. 26 und 27 Abs. 3 KRK verfängt nicht (Urk. 1 Ziff. 34). So hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV (bzw. die darin statuierte Voraussetzung, dass – wo die Kinder im Ausland leben – ein zwischenstaatliches Übereinkommen vorliegen muss, welches die Ausrichtung von Zulagen vorschreibt) weder Bestimmungen der Kinderrechtskonvention verletzt noch im Übrigen gegen die Schweizerische Bundesverfassung (Art. 8 Abs. 1 und 2 Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) verstösst (vgl. etwa BGE 147 V 285 E. 3.1 mit Hinweisen). In Bezug auf Art. 26 KRK hielt das Bundesgericht unter Verweis auf die Rechtsprechung des damaligen Eidg. Versicherungsgerichts überdies fest, dass diese Norm nicht direkt anwendbar (non self-executing) ist (vgl. BGE 136 I 279 E. 8.2 unter Hinweis auf Urteil 8C_295/2008 vom 22. November 2008 E. 4.2 mit Hinweisen).

3.5

Zusammengefasst vermögen die Vorbringen in der Beschwerde die Richtigkeit des angefochtenen Entscheids nicht in Frage zu stellen. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 10. Januar 2023 einen Anspruch des Beschwerdeführers 1 auf Familienzulagen für die Beschwerdeführer 2 und 3 ab 1. September 2021 zu Recht verneint. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.