Verrechnung Nachzahlung der IV-Rente mit Krankentaggeldern. Versicherter Verdienst. - BGE 4A_556/2010

1.

1.1

Die Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung unterliegen gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) den Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG). Die diesbezüglichen Streitigkeiten sind privatrechtlicher Natur und im Verfahren gemäss Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) durch das von den Kantonen bezeichnete Gericht zu beurteilen.

Gemäss § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ist für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung das hiesige Gericht sachlich zuständig.

1.2

Die örtliche Zuständigkeit richtet sich im Bereich der Zusatzversicherungen zur Krankenpflegeversicherung nach dem Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG ist für die Behandlung von Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz zuständig. Es steht den Parteien nach Art. 9 Abs. 1-2 GestG allerdings frei, für einen bestehenden oder für einen künftigen Rechtsstreit schriftlich einen Gerichtsstand zu vereinbaren.

Gemäss Art. 22 lit. b der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) und Zusatzbedingungen (ZB) für Versicherungen nach VVG kann die versicherte Person bei Streitigkeiten aus den Ergänzungsversicherungen wahlweise am schweizerischen Hauptsitz der SWICA oder an ihrem eigenen Wohnsitz in der Schweiz Klage führen (Urk. 2/2 S. 12). Die Beklagte hat ihren Sitz in Winterthur (Urk. 2/4), womit das hiesige Gericht auch örtlich zuständig ist zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit.

2.

2.1

Zur Begründung der Klage führte X.___ in der Sache aus, die IV-Stelle des Kantons Aargau habe zwar entschieden, dass die Beklagte einen Rückforderungsanspruch habe. Allerdings hätten verschiedene Personen und Institutionen Vorschusszahlungen geleistet und nunmehr Anspruch auf Rückerstattung aus der Rentennachzahlung. Die der Beklagten zustehenden Leistungen könnten noch gar nicht beurteilt werden (Urk. 1 S. 5-6).

Die Beklagte habe zugestanden, das ursprünglich auf Fr. 149.-- vereinbarte Taggeld auf Fr. 157.-- zu erhöhen, um zusätzlich zum Lohn noch die Schichtzulagen abzugelten (Urk. 1 S. 6 unten). Damit sei jedoch immer noch nicht 80 % des dem Kläger entgangenen Einkommens abgedeckt (Urk. 1 S. 7 oben).

Zur Begründung der Streitverkündung machte er geltend, die Y.___ Pensionskasse erbringe ihre Leistung in Abhängigkeit von einer mindestens zur Hälfte vom Arbeitgeber finanzierten Krankentaggeldversicherung bei einer Vergütung von mindestens 80 % des Verdienstausfalls. Obwohl diese Voraussetzungen nicht gegeben seien, habe die Pensionskasse erst ab 1. Juli 2006 Leistungen erbracht. Um zu verhindern, dass die Pensionskasse dem Kläger später vorhalte, er habe seine Rechte gegenüber dem Taggeldversicherer nicht hinreichend gewahrt, verkünde er ihr den Streit (Urk. 1 S. 4).

Die Beklagte habe vom 1. Dezember 2004 bis 9. Januar 2005 das versicherte Taggeld von Fr. 149.-- ausgerichtet. Anschliessend sei gestützt auf das Gutachten der MEDAS Z.___ vom 11. Februar 2005 (Urk. 9/40), welches für eine leidensangepasste Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestierte (Urk. 9/40 S. 11), lediglich noch ein auf die Hälfte gekürztes Taggeld von Fr. 74.50 ausgerichtet worden, obwohl die Erwerbseinbusse gemäss Einspracheentscheid der Invalidenversicherung mindestens 64 % betrage (vgl. Urk. 2/5 S. 3).

Von diesen Leistungen habe die Beklagte am 10. Juli 2008 von der Invalidenversicherung Fr. 26'545.60 zurückgefordert (Urk. 2/12 = Urk. 9/5), dies gestützt auf Art. 24 Ziff. 1 der AVB (Urk. 2/2 S. 24). Die Berechnung der Rückforderung sei jedoch nicht korrekt: für die Leistungspflicht der Beklagten sei nicht die Differenz zwischen Versicherungsleistungen und versichertem Taggeld massgebend, sondern die Differenz zwischen Versicherungsleistungen Dritter und effektivem Erwerbsausfall, pro Tag begrenzt auf das versicherte Taggeld (Urk. 1 S. 9).

Es sei auch nicht richtig, dass die Beklagte den versicherten Verdienst entsprechend dem Invaliditätsgrad zunächst auf 64 % von Fr. 157.-- und ab 1. August 2005 auf 79 % reduziere. Gemäss Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 73 KVG habe der Kläger bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % das volle Taggeld zugute. Dieses könne nur gekürzt werden, wenn der tatsächliche Erwerbsausfall durch andere Versicherungsleistungen oder einen Restverdienst gedeckt sei (Urk. 1 S. 10, Urk. 16 S. 3 unten).

Bei korrekter Berechnung ergebe sich ein Saldo zu Gunsten der Beklagten von höchstens Fr. 4'810.80, beziehungsweise ein Guthaben zu Gunsten des Klägers (Urk. 1 S. 10 unten).

2.2

Dagegen stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, sie habe der Invalidenversicherung einen Verrechnungsantrag eingereicht und diesen in der Folge, als die Taggeldversicherung im Zuge der Aussteuerung per 31. Juli 2006 aufgehoben worden war, angepasst. Im Rahmen von Vergleichsverhandlungen habe sie dem Kläger die Erhöhung des versicherten Taggeldes auf Fr. 157.-- angeboten. Die entsprechende Prämienforderung sei jedoch unbezahlt geblieben, so dass ein Vergleich auf dieser Basis gescheitert sei (Urk. 8 S. 3 und S. 5).

Nachdem die dem Kläger zugesprochene Invalidenrente im Einspracheverfahren der Invalidenversicherung erhöht worden sei, habe sie ihren Rückforderungsanspruch neu berechnet und schliesslich - wie von ihr verlangt (vgl. Urk. 9/5-6) - Fr. 26'545.60 zugesprochen erhalten. Ihre Forderung fusse auf Art. 24 Ziff. 1 ZB, der das versicherte Taggeld in der Höhe von Fr. 149.-- als absolute Grenze festlege. Das Taggeld sei nur in Ergänzung zur IV-Rente geschuldet und dürfe beim Zusammentreffen mit der Rente bis zum versicherten Verdienst gekürzt werden (Urk. 8 S. 5 oben).

Sie habe ihre Rückforderung am 10. Juli 2008 (Urk. 9/5) unter Berücksichtigung des eigentlich gar nicht vereinbarten höheren versicherten Verdiensts von Fr. 157.-- wie auch der Invaliden- und Zusatzrenten korrekt errechnet. Allenfalls sei auch noch zu berücksichtigen, dass die Prämienforderung für den höheren versicherten Verdienst nicht bezahlt worden sei, so dass der versicherte Verdienst wieder entsprechend zu reduzieren sei (Urk. 8 S. 5).

2.3

Replicando machte der Kläger zudem geltend, aufgrund der Rückforderung der Arbeitslosenversicherung habe sich der Rentenanspruch für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 2005 auf Fr. 14'106.90 vermindert (Urk. 16 S. 3). Die AVB-Regelung, wonach mit der Taggeldversicherung lediglich die Leistungen staatlicher Versicherungen auf die Höhe des versicherten Taggeldes ergänzt würden, sei ungewöhnlich, weshalb sie sich der Kläger nicht entgegenhalten lasse müsse. Vielmehr könne eine Überversicherung erst angenommen werden, wenn der ganze Schaden gedeckt sei (Urk. 16 S. 4). Die von den Beklagten in der Klageantwort erstmals behauptete Prämienforderung von Fr. 4'253.60 sei nie in Rechnung gestellt worden; überdies betrage die Prämie lediglich Fr. 5.35 monatlich, mithin insgesamt Fr. 107.--, und sei bereits verrechnet worden. Es sei daher von einem Taggeldanspruch von Fr. 157.-- auszugehen (Urk. 16 S. 6). Die Rentenleistung betrage zusammen mit den von der Beklagten durchschnittlich bezahlten Fr. 70.-- noch nicht Fr. 157.--, so dass die Beklagte gar keinen Rückforderungsanspruch habe (Urk. 16 S. 7 f.).

2.4

Die Beklagte wandte in der Duplik dagegen mit Blick auf den Grad der Arbeitsunfähigkeit ein, Art. 73 Abs. 1 KVG sei für die vorliegende VVG-Versicherung nicht massgebend. Das Taggeld werde gemäss Ziff. 13 AVB entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet, wobei nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit auch auf die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit Bezug genommen werden könne. Das MEDAS-Gutachten attestiere eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %, weshalb zu Recht das halbe Taggeld ausgerichtet worden sei (Urk. 20 S. 2 f.).

Die Rückforderung von Fr. 26'545.60 ermittelte sie wie folgt (Urk. 20 S. 3):

- versicherter Verdienst für die Zeit

vom 1.12.2004 bis 4.7.2006 Fr. 68'600.--

- ./. IV-Rentenleistung Fr. 54'507.50

- von SWICA geschuldete Leistung Fr. 14'092.50

- von SWICA bereits erbrachte Leistungen Fr. 40'638.10

- ./. von SWICA geschuldete Leistungen Fr. 14'092.50

- Rückforderung Fr. 26'545.60

2.5

Der Kläger bestritt den Anspruch der Beklagten, die im Hinblick auf die Invalidenleistungen gestützt auf Art. 24 Ziff. 2 AVB vorschüssig erbrachten Taggelder zurückzufordern, im Grundsatz nicht. Im Weiteren sind sich die Parteien einig, dass das Versicherungsverhältnis vom 1. Dezember 2004 bis zur Aussteuerung und Vertragsauflösung per 4. Juli 2006 (Urk. 9/8) dauerte.

Strittig und zu prüfen ist hingegen die Höhe der Rückforderung der Beklagten nach der Rentenzusprache. Unstreitig und ausgewiesen ist sodann, dass die Beklagte von der Invalidenversicherung bereits Fr. 26'545.60 empfangen hat, auf welche Zahlung der Kläger Anspruch erhebt.

3.

3.1

Die Invalidenversicherung hat dem Kläger mit rechtskräftiger Verfügung vom 10. September 2008 für die Zeit vom 1. Oktober 2004 bis 31. Juli 2005 bei einem Invaliditätsgrad von 64 % eine Dreiviertelsrente, zuzüglich zwei Kinderrenten, und für die Zeit ab 1. August 2005 eine ganze Rente, zuzüglich zwei Kinderrenten, zugesprochen. Die Rentennachzahlung betrug insgesamt Fr. 149'137.--, wovon der Beklagten - nebst der Sozialversicherungsanstalt Aargau und der Öffentlichen Arbeitslosenkasse, Aarau - entsprechend ihrem Antrag vom 10. Juli 2008 (Urk. 9/5-6) Fr. 26'545.60 zugesprochen und am 12. September 2008 ausbezahlt wurden (Urk. 5).

Dem Kläger ist beizupflichten, dass diese Auszahlung weder im Grundsatz noch in der Höhe einen Rechtsanspruch der Beklagten auf die Fr. 26'545.60 begründet. Denn es obliegt nicht der IV-Stelle, im Rahmen der Rentenfestsetzung das Rechtsverhältnis zwischen dem Taggeldversicherer und dem Versicherten zu klären. Die IV-Stelle prüft allein, ob die vom Taggeldversicherer geltend gemachte Verrechnung der Rentennachzahlung mit Blick auf Art. 85bis Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) zulässig ist. Dies hat die IV-Stelle Aargau im Einspracheentscheid vom 5. März 2008 korrekterweise geprüft und bejaht (Urk. 2/7).

Hingegen ist die Frage über Bestand und Höhe der Rückerstattungsforderung des Taggeldversicherers in Folge Überversicherung im vorliegenden Verfahren zu prüfen (RKUV 1989 Nr. K 805 S. 193; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, vom 21. Oktober 2004 in Sachen S., I 296/03, Erw. 4.1.1 und vom 20. September 2006 in Sachen B., I 141/05, Erw. 4).

3.2

Gemäss Art. 24 Ziff. 1-2 der AVB zur Taggeldversicherung SALARIA nach VVG (Urk. 2/2 S. 24) ergänzt die SWICA die Leistungen von staatlichen oder betrieblichen Versicherungen bis zur Höhe des versicherten Taggeldes. Steht der Rentenanspruch der IV noch nicht fest, so kann die SWICA das versicherte Taggeld freiwillig bevorschussen. In diesem Fall fordert SWICA die zu viel erbrachten Leistungen ab Beginn des Rentenanspruchs zurück. Die allfällige Bevorschussung erfolgt unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Verrechnung mit der IV-Rentennachzahlung. Die Verrechnung erfolgt im Umfang der für die gleiche Zeit zugesprochenen IV-Rente.

Die Invalidenrente, einschliesslich der Kinderrenten (vgl. dazu Urteil des hiesigen Gerichts vom 30. September 2008, KK.2007.00005, Erw. 3.3), stellen unbestrittenermassen Leistungen einer staatlichen Versicherung dar, welche grundsätzlich der Verrechnung im Sinne von Art. 24 Ziff. 1 AVB zugänglich sind.

3.3

Beim Zusammenfallen von Invalidenrenten- und Krankentaggeldleistungen greift daher die vertraglich statuierte Überentschädigungsregelung. Gemäss dem Wortlauf von Art. 24 Ziff. 1 der AVB wird die staatliche Versicherung bis zur Höhe des versicherten Taggeldes ergänzt. Dieses bildet demnach die vertraglich vereinbarte Grenze der Überentschädigung.

Der Kläger berief sich diesbezüglich auf die Unklarheitenregel und machte geltend, es sei ungewöhnlich, dass bereits beim Betrag des versicherten Taggeldes, das 20 % unter dem im Gesundheitsfall erzielbaren Lohnes liegt, von Überentschädigung gesprochen werde, anstatt den vollen Schaden, mithin den gesamten entgangenen Lohn zu decken.

3.4

Ist hinsichtlich der Tragweite einer Klausel der vorformulierten allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) ein übereinstimmender wirklicher Wille der Parteien nicht festgestellt, richtet sich die Auslegung nach den Grundsätzen der normativen Vertragsauslegung. Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen (BGE 135 III 227 Erw. 1.3); es ist demnach zu eruieren, wie der Versicherungsnehmer die AVB nach Treu und Glauben verstehen durfte (BGE 133 III 681 f. Erw. 3.3). Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und die Klauseln im Zusammenhang so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten; dabei ist auch zu berücksichtigen, was sachgerecht ist (BGE 133 III 607 Erw. 2.2).

Von der global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen sind indessen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist, da davon auszugehen ist, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln, die zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen, nicht zustimmt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 135 III 227 Erw. 1.3 mit Hinweisen). Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Beurteilung erfolgt bezogen auf den Einzelfall. Die fragliche Klausel muss zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen (BGE 135 III 7 f. Erw. 2).

Allerdings darf die Unklarheitenregel nicht vorschnell, sondern erst herangezogen werden, wenn eine Bestimmung nach sachlicher und sorgfältiger Prüfung in guten Treuen verschieden aufgefasst werden kann. Die Unklarheitenregel soll auch nicht einseitig dem Schutz des Versicherungsnehmers dienen, sondern ebenso der Rechtssicherheit. Nur wenn mehrdeutige Klauseln nach dem Grundsatz von Treu und Glauben oder nach den Kriterien der Vernunft und Korrektheit nicht klar ausgelegt werden können, darf als ultima ratio die Unklarheitenregel angewendet werden (Stoessel, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Vorbemerkungen zu Art. 1-3 Rz 28).

3.5

Vorliegend kann nicht gesagt werden, dass Art. 24 Ziff. 1 AVB in Bezug auf die umstrittene Formulierung ergänzt die SWICA die Leistungen bis zur Höhe des versicherten Taggeldes, mithin zur Überversicherungsregelung, mehrdeutig ist. Die vom Kläger postulierte Auslegung, dass die Beklagte Leistungen bis zum Erreichen des entgangenen Lohnes und nicht bloss bis zum versicherten Taggeld zu erbringen habe, widerspricht offensichtlich dem klaren Wortlaut von Art. 24 Ziff. 1 AVB. Vielmehr ist aufgrund dieser von den Parteien vereinbarten Vertragsbestimmung ohne Zweifel davon auszugehen, dass die Leistungen der Beklagten beim versicherten Taggeld jedenfalls ihre Grenze finden. Das zwar verständliche Ansinnen des Klägers, diese Grenze erst beim mutmasslich entgangenen Verdienst anzusetzen, scheitert daran, dass nicht einfach entgegen der klaren Vertragsbestimmung eine für den Versicherten günstigere Lösung getroffen werden darf (Stoessel, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 1-3 Rz 28).

Daran ändert auch die übliche Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip nichts. Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Die explizite und eindeutige Regelung betreffend Überentschädigung nach Art. 24 Ziff. 1 AVB lässt keinen Zweifel daran offen, dass die Taggeldversicherung SALARIA nach VVG nur Anspruch auf Versicherungsdeckung bis maximal zur Höhe des versicherten Taggeldes gewährleistet.

Dies verdeutlicht im Übrigen auch Art. 2 Abs. 1 der AVB zur Taggeldversicherung SALARIA nach VVG, wonach die SWICA Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit bietet; sie bezahlt den entstandenen und nachgewiesenen Lohn- und Erwerbsausfall bis maximal zur Höhe des versicherten Taggeldes. Ferner ist in den vom Kläger beim Versicherungsübertritt unterzeichneten Offerten dementsprechend erwähnt, dass der Erwerbsausfall bei Arbeitsunfähigkeit bis zum versicherten Betrag von Fr. 149.-- gedeckt ist (Urk. 9/43, Urk. 44/1).

3.7

Angesichts dieser klaren vertraglichen Vereinbarungen fällt ausser Betracht, der Überentschädigungsberechnung den mutmasslich entgangenen Verdienst anstatt das versicherte Taggeld zu Grunde zu legen.

4.

4.1

Die Parteien vereinbarten gemäss Versicherungspolice ein versichertes Taggeld bei Krankheit von Fr. 149.-- ab dem 31. Tag (Urk. 2/1, Urk. 9/43, Urk. 9/44/1). Dies entspricht einem Jahreseinkommen von Fr. 54'385.-- (Fr. 149.-- x 365), beziehungsweise rund 80 % des früheren Jahreseinkommens von Fr. 67'860.-- (Urk. 9/44/4).

Der Kläger verlangte, das versicherte Taggeld sei auf Fr. 157.-- zu erhöhen (Urk. 16 S. 6).

4.2

Abweichend vom in der Police festgehaltenen versicherten Taggeld von Fr. 149.-- (Urk. 2/1) ermittelte die Beklagte ihre Rückerstattungsforderung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 157.-- (Beilage zu Urk. 9/5 und zu Urk. 9/12). Nunmehr behauptet sie, dieser höhere versicherte Verdienst sei lediglich im Rahmen von Vergleichsverhandlungen diskutiert worden. Es sei jedoch kein Vergleich zu Stande gekommen, weshalb das vertraglich vereinbarte Taggeld von Fr. 149.-- zu berücksichtigen sei, zumal auch die höhere Prämie nicht bezahlt worden sei (Urk. 8 S. 3 und S. 5).

Dieser Darstellung kann nicht gefolgt werden. Der über die Rückforderung geführten Korrespondenz zwischen den Parteien ist zu entnehmen, dass die Beklagte am 19. Juni 2006 anerkannte, dass anlässlich des Versicherungsübertritts der tatsächlich erzielte Lohn (vgl. Urk. 9/44/4) falsch, nämlich unter Auslassung der Schichtzulage, ermittelt worden sei. Sie schloss daraus, dass das versicherte Taggeld Fr. 157.-- und nicht Fr. 149.-- betrage; die daraus resultierende Prämiennachforderung bezifferte die Beklagte gleichzeitig mit Fr. 5.35 monatlich (Urk. 9/19).

Entgegen den Ausführungen der Beklagten sind aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Erhöhung des Taggeldes an die Bedingung eines Vergleichsabschlusses gebunden gewesen wäre. Vielmehr ist diese nachträgliche Vertragsanpassung auf eine ursprünglich falsche beziehungsweise unvollständige Feststellung des effektiven Verdienstes zurückzuführen, wie die Beklagte selbst anerkannte (Urk. 9/19). Das erhöhte Taggeld wurde in der nachfolgenden Korrespondenz auch nicht mehr in Frage gestellt, obwohl zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte, wie das vorliegende Verfahren belegt (vgl. Urk. 9/12, Urk. 9/15). Die Beklagte berechnete denn auch ihre Rückforderung wiederholt auf der Basis des Taggeldes von Fr. 157.-- (vgl. Beilage zu Urk. 9/5 und zu Urk. 9/12). Darauf ist sie nun zu behaften, zumal dem Versicherten bei einem Übertritt von der Kollektiv- in die Einzelversicherung in Bezug auf die Versicherungsdeckung der Besitzstand gesichert werden muss (Eugster, Bundesgesetz über die Krankenversicherung, Zürich 2010, S. 484, Rz 1 zu Art. 71).

Hinsichtlich des von der Beklagten geltend gemachten Prämienausstandes ist auf die nachfolgende Erw. 4.8 zu verweisen.

4.3

Der Berechnung ihrer Rückforderung vom 10. Juli 2008 legte die Beklagte ausgehend vom invalidenversicherungsrechtlichen Entscheid vom 2. August 2006 (Urk. 2/5) folgende Arbeitsunfähigkeiten zu Grunde (Beilage zu Urk. 9/5):

- für die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 9. Januar 2005: 100 %;

- für die Zeit vom 10. Januar 2005 bis 31. Juli 2005: 64 %;

- für die Zeit vom 1. August 2005 bis 4. Juli 2006 (Aussteuerung): 79 %.

Die Invalidenversicherung stützte ihre Invaliditätsbemessung einerseits auf das MEDAS-Gutachten vom 22. Februar 2005, welches für eine leidensangepasste Tätigkeit seit 3. Oktober 2003 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestierte (Urk. 9/40), und andererseits auf das im Rahmen des Einspracheverfahrens eingeholte MEDAS-Gutachten vom 31. Januar 2007 (nicht aktenkundig), worin dem Kläger unter Berücksichtigung nunmehr auch der psychischen Einschränkungen ab 23. Mai 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % bescheinigt wurde. Daraus schloss die IV-Stelle auf eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab 3. Oktober 2004, respektive einen Invaliditätsgrad von 64 %, und ab 23. Mai 2005 auf eine Arbeitsunfähigkeit von 70 %, respektive einen Invaliditätsgrad von 79 %. Unter Beachtung von Art. 88a Abs. 2 IVV führte die Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit nach Ablauf von drei Monaten zur Erhöhung der Invalidenrente ab 1. August 2005 (Urk. 2/5 S. 2-3).

4.4

Gemäss Art. 8 Ziff. 1 der AVB und ZB (Urk. 2/2 S. 22) bezahlt die SWICA nach ärztlicher Feststellung bei voller Arbeitsunfähigkeit das versicherte Taggeld entsprechend dem entstandenen und nachgewiesenen Lohnausfall. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (Art. 8 Ziff. 2 der AVB und ZB). Art. 9 der AVB und ZB definiert die Arbeitsunfähigkeit als die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.

Wenn die Beklagte gestützt auf diese Vertragsbestimmung zur Taggeldbemessung die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit heranzieht, so ist dies nicht zu beanstanden. Dabei erspart die vertraglich vereinbarte Dreimonatsfrist dem Taggeldversicherer, eine Anpassungsfrist anzusetzen, bevor er die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit verlangen kann.

Im Rahmen ihrer Rückforderungsberechnung ging die Beklagte auch nicht von der Arbeitsfähigkeit in der Verweisungstätigkeit aus, sondern von der Erwerbsunfähigkeit von 64 % und 79 % (vgl. Urk. 9/5), was sich letztlich zu Gunsten des Klägers auswirkt und deshalb nicht zu bemängeln ist.

4.5

Der Kläger berief sich sodann auf Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 KVG und führte dazu aus, in Anbetracht seiner Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % sei zum vornherein das volle Taggeld geschuldet. Die Beklagte vertrat hingegen die Ansicht, Art. 73 Abs. 1 KVG sei auf die vorliegende VVG-Versicherung gar nicht anwendbar; massgebend seien allein die Vertragsbestimmungen. Auch nach Art. 73 Abs. 1 KVG wäre nicht von einer über 50%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen (Urk. 20 S. 2 unten).

Laut Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Artikel 10 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) als arbeitslos gelten, die Art. 71 Abs. 1-2 und Art. 73 KVG sinngemäss anwendbar. Art. 73 Abs. 1 KVG schreibt vor, dass Arbeitslosen bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % das volle Taggeld und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25, aber höchstens 50 % das halbe Taggeld auszurichten ist, sofern die Versicherer auf Grund ihrer Versicherungsbedingungen oder vertraglicher Vereinbarungen bei einem entsprechenden Grad der Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich Leistungen erbringen. Art. 73 Abs. 1 KVG beinhaltet demnach bei einer Arbeitsunfähigkeit von über 50 % eine Erhöhung der Versicherungsdeckung für Arbeitslose.

Der Einwand der Beklagten, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, ist nicht zu hören. Denn Art. 100 Abs. 2 VVG erklärt sie auch für Privatversicherer im Rahmen von VVG-Krankentaggeldversicherung ausdrücklich für beachtlich (Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Rz 17 zu Art. 100 Abs. 2).

Entgegen den Ausführungen in ihren Rechtsschriften hat die Beklagte in Art. 13 Abs. 1 AVB und ZB diese Vorschrift korrekt umgesetzt und festgehalten, dass die SWICA arbeitslosen Versicherten im Sinne von Art. 10 AVIG bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % das halbe und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % das volle Taggeld ausrichtet (Urk. 2/2 S. 23).

4.6

Art. 73 Abs. 1 KVG verlangt für seine Anwendbarkeit, dass der Versicherte arbeitslos im Sinne von Art. 10 AVIG war beziehungsweise ohne Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Arbeitslosentaggelder hätte (BGE 128 V 149 Erw. 3b). Der aufliegenden Verfügung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Aarau vom 28. Februar 2006 ist zu entnehmen, dass der Kläger ab 10. Januar 2005 im Ausmass von 42 %, mithin in Ergänzung zum seitens der Invalidenversicherung zunächst ermittelten Invaliditätsgrad von 58 % (Urk. 9/16), Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte; überdies hatte er für die Monate Januar bis Mai 2005 zu viel ausgerichtete Entschädigungen zurückzuerstatten (Urk. 9/21 = Urk. 9/27). Daraus ist zu schliessen, dass der Kläger derweil arbeitslos im Sinne von Art. 10 AVIG war.

In der Replik führte der Kläger unter Hinweis auf die Verfügungen der Arbeitslosenkasse vom 28. Februar 2006 (Urk. 9/21 S. 2) und der IV-Stelle vom 10. September 2008 (Urk. 5 S. 4) zudem aus, er habe in der Periode vom 10. Januar bis 31. Juli 2005 bezogene Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 1'583.75 zurückerstatten müssen (Urk. 16 S. 3 Ziff. 4), was von der Beklagten nicht bestritten wurde. Aufgrund dieser Aktenlage ist daher davon auszugehen, dass der Kläger vom 10. Januar bis 31. Juli 2005 Arbeitslosenentschädigung bezogen hat.

Für diesen Zeitraum findet daher Art. 73 Abs. 1 KVG Anwendung, weshalb die Beklagte das Taggeld nicht bloss aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 64 % respektive 79 % zu entrichten, sondern von Gesetzes wegen das volle Taggeld zu bezahlen hat.

Mit Blick auf eine allfällige Überentschädigung mit den Leistungen der Arbeitslosenversicherung bleibt zu bemerken, dass Art. 28 Abs. 2 AVIG, der das Gegenstück zu Art. 73 KVG bildet, ein Überversicherungsverbot beinhaltet. Aufgrund des in Art. 28 Abs. 2 AVIG statuierten subsidiären Charakters der Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung kommen ALV-Leistungen nur insoweit in Betracht, als die Taggelder der Krankenversicherung, soweit diese Erwerbsersatz darstellen, niedriger sind als die Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Die Subsidiaritätsordnung ist auch im Falle von Art. 28 Abs. 4 AVIG anzuwenden, wenn die Arbeitsfähigkeit 50 % beträgt und der Arbeitslose ein volles Taggeld der Krankenversicherung erhält. Es verhält sich bei dieser Situation im Ergebnis gleich wie mit Bezug auf jene arbeitslose Person, welche bei einer Arbeitsunfähigkeit von über 50 % das volle Krankentaggeld beansprucht (Urteil des EVG vom 14. April 2003 in Sachen H., C 303/02, Erw. 5.1).

Angesichts der über 50 % liegenden Arbeitsunfähigkeit besteht demnach im vorliegenden Verfahren auch kein Raum, das von der Beklagten geschuldete Krankentaggeld wegen allenfalls bezogener Arbeitslosenentschädigung zu reduzieren. Vielmehr wird sich für die Arbeitslosenversicherung angesichts des Ausgangs dieses Verfahren die Frage stellen, ob sie wegen allfälliger Überentschädigung weitere Rückforderungsansprüche gegenüber dem Kläger hat. Dies ist jedoch nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilen. Die Pflicht der Beklagten zur Taggeldleistung bleibt hingegen unbeeinflusst von den seitens der Arbeitslosenversicherung erbrachten Leistungen, weshalb dem Gesuch der Beklagten um Sistierung dieses Verfahrens, bis die Rückforderung der Arbeitslosenkasse feststeht, nicht stattzugeben ist. Dieses Urteil ist indes der befassten Arbeitslosenkasse zur Kenntnis zu bringen, damit sie gegebenenfalls den masslichen Anspruch des Klägers auf Arbeitslosentaggeld im Lichte dieses Entscheids nochmals prüfe.

Das Gleiche gilt im Übrigen in Bezug auf die SVA Aargau, die mit Wirkung ab 1. Juli 2005 Ergänzungsleistungen ausgerichtet hat (Urk. 2/14). Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass dieses Urteil angesichts der zusätzlichen Einnahmen der Klägers die ausgerichteten Ergänzungsleistungen beeinflussen könnte, ist dieses Urteil auch der SVA Aargau zuzustellen.

4.7

Zusammenfassend steht somit fest, dass die Beklagte folgende Taggeldleistungen zu erbringen hat:

- für die Zeit vom 1. Dezember 2004 bis 9. Januar 2005: 100 %;

- für die Zeit vom 10. Januar bis 31. Juli 2005: 100 %;

- für die Zeit vom 1. August 2005 bis 4. Juli 2006 (Aussteuerung): 79 %.

In masslicher Hinsicht beläuft sich der Anspruch demnach auf folgende Beträge, wobei hinsichtlich der Anzahl entschädigungsberechtigter Tage auf die insoweit übereinstimmenden Parteiaussagen zu verweisen ist (Beilage zu Urk. 9/5, Urk. 17) :

- 1. Dezember 2004 bis 9. Januar 2005:

40 Tage à Fr. 157.-- Fr. 6'280.--

- für die Zeit vom 10. Januar 2005 bis 31. Juli 2005:

203 Tage à Fr. 157.-- Fr. 31'871.--

- für die Zeit vom 1. August 2005 bis 4. Juli 2006:

338 Tage à Fr. 157.-- bei 79 % Fr. 41'922.15

- Total Fr. 80'073.15

4.8

Da die Beklagte nach dem vorstehend unter Erw. 3.5 Gesagten die Rentenleistungen der Invalidenversicherung ergänzt, sind von diesen grundsätzlich geschuldeten Taggeldern die in der gleichen Periode erbrachten Rentenleistungen in Abzug zu bringen. Diese betragen gemäss Verfügung der IV-Stelle vom 10. September 2008 jeweils monatlich Fr. 2'385.-- für die Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2004, Fr. 2'430.-- für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 2005 und anschliessend bis am 31. Dezember 2006 Fr. 3'239.-- (Urk. 5).

Die in der hier fraglichen Periode ausgerichteten Rentenleistungen betragen somit:

- Dezember 2004 Fr. 2'385.--

- Januar bis Juli 2005: 7 x Fr. 2'430.-- Fr. 17'010.--

- August 2005 bis Juni 2006: 11 x Fr. 3'239.-- Fr. 35'629.--

- 1. bis 4. Juli: Fr. 3'239.-- : 31 x 4 Fr. 418.--

- Total Fr. 55'442.--

Die Beklagte hat im Rahmen von Vorschusszahlungen bereits Taggelder ausgerichtet, und zwar gemäss Aufstellung in der Beilage zu Urk. 9/5 insgesamt Fr. 40'638.10 (Fr. 5'960.-- + Fr. 15'123.50 + Fr. 18'103.50 + Fr. 1'451.10), was auch der Kläger anerkannte (Urk. 16 S. 7, Urk. 17). Von der Invalidenversicherung hat sie aus der Rentennachzahlung Fr. 26'545.60 zurückerhalten, wobei vorliegend unbeachtlich bleiben kann, dass die Rückzahlung formell nicht der Beklagten direkt, sondern - offenbar in ihrer Stellvertretung - der SWICA Gesundheitsorganisation zugesprochen und ausbezahlt wurde (vgl. Urk. 5). Die Beklagte hat sich diese Zahlung jedenfalls anrechnen zu lassen, zumal sie selbst nichts anderes geltend machte.

Die offene Taggeldforderung berechnet sich somit wie folgt :

- Total geschuldete Taggelder Fr. 80'073.15

- ./. Rentenleistungen der Invalidenversicherung Fr. 55'442.--

- ./. bereits bezahlte Taggelder Fr. 40'638.10

- + Rückzahlung aus der Rentennachzahlung Fr. 26'545.60

- Verbleibender Taggeldanspruch Fr. 10'538.65

Der Kläger hat sodann die Prämie für das nachträglich erhöhte Taggeld zu tilgen. Die Behauptung der Beklagten, die entsprechende Forderung belaufe sich auf Fr. 4'253.60 (Urk. 8 S. 3), findet in den Akten keine Stütze. Gemäss Schreiben der Beklagten vom 19. Juni 2006 beläuft sich die nachzuzahlende Prämie auf Fr. 5.35 monatlich (Urk. 9/19 S. 1 unten), das heisst für die gesamte Zeit des Versicherungsverhältnisses auf Fr. 107.-- (vgl. Beilage 3 zu Urk. 9/19), was der Kläger nicht bestritt. Vielmehr machte er geltend, diese Prämienforderung sei mit Taggeldleistungen verrechnet worden (Urk. 16 S. 6), weshalb ihm diese Prämienschuld zu belasten ist.

Unter Abzug der Prämienforderung von Fr. 107.-- beläuft sich demnach die klägerische Forderung auf Fr. 10'431.65 (Fr. 10'538.65 ./. Fr. 107.--).

Insoweit ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 10'431.65 zu bezahlen.

5.

5.1

Der Kläger verlangte die Verzinsung der offenen Forderung zu 5 % seit 10. September 2008 (Urk. 16 S. 2), mithin seit Erlass der korrigierten Verfügung durch die IV-Stelle (vgl. Urk. 5).

5.2

Nach Art. 104 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR) hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, Verzugszinsen zu fünf von Hundert für das Jahr zu bezahlen, selbst wenn die vertragsmässigen Zinsen weniger betragen (Art. 100 VVG in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 OR).

Der Eintritt des Verzugs setzt die Fälligkeit der Forderung sowie grundsätzlich die Mahnung durch den Gläubiger voraus (vgl. Nef, a.a.O., Art. 41 Rz 20). Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich für die Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Damit die Deliberationsfrist von Art. 41 Abs. 1 VVG überhaupt zu laufen beginnt, muss die Forderung entstanden sein (Nef, a.a.O., Art. 41 Rz 5 und Däppen, in: Kommentar zum Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 130 Rz 2). Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung beansprucht. Dabei müssen Quantität, Qualität und Erfüllungsort in der Mahnung grundsätzlich richtig bezeichnet sein (vgl. Wiegand, in: Kommentar zum Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 102 Rz 5). Lehnt der Versicherer zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Der Verzug tritt dann sofort ein und die Deliberationsfrist wird überflüssig (Nef, a.a.O., Art. 41 Rz 16 und Rz 20).

5.3

Der Kläger machte keine eigentliche Mahnung namhaft. Doch ist aus dem Antrag der Beklagten an die IV-Stelle auf Rückzahlung von Fr. 26'545.60 ohne weiteres zu schliessen, dass sie ihre Pflicht zur Ausrichtung dieses Betrages beziehungsweise den Verzicht auf diese Forderung zu Gunsten des Klägers unmissverständlich ablehnte.

Mit der Verfügung der IV-Stelle vom 10. September 2008 wurde die Forderung des Klägers auf die Rentennachzahlung fällig, so dass die Beklagte die Forderung antragsgemäss ab diesem Zeitpunkt zu verzinsen hat.

6.

6.1

Der Kläger verkündete sodann der Y.___-Pensionskasse, die ihm seit 1. Juli 2005 Vorsorgeleistungen ausrichtet (Urk. 2/6), den Streit mit der Begründung, es solle verhindert werden, dass die Pensionskasse in einem späteren Verfahren geltend mache, er habe seine Rechte gegenüber der Beklagten nicht genügend durchgesetzt und müsse sich Leistungen anrechnen lassen, die ihm auf dem Wege der Rückforderung wieder entzogen würden (Urk. 1 S. 4).

Dabei verkennt er, dass die Streitverkündung nicht im Einklang zum Grundsatz des einfachen und raschen Verfahrens nach Art. 85 Abs. 2 VAG steht. Im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Krankenzusatzversicherungsverträgen fällt gegebenenfalls die Beiladung als adäquate Institution zur Beteiligung Dritter am Verfahren in Betracht, nicht jedoch die Streitverkündung (vgl. Volz, in: Zünd/Pfiffner Rauber, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 2009, § 14 Rz 24).

6.2

Auch eine Beiladung der Y.___-Pensionskasse zum vorliegenden Verfahren fällt jedoch ausser Acht. Die Beiladung hat nach § 14 Abs. 1 GSVGer zu erfolgen, wenn Dritte ein schützenswertes Interesse am Ausgang des Verfahrens haben oder eine Partei ein schutzwürdiges Interesse an der Beiladung der Dritten geltend macht.

Der Einbezug Dritter hat zum Zweck, die Rechtskraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, so dass diese in einem später gegen sie gerichteten Prozess das Urteil gegen sich gelten lassen müssen. Damit sollen in der Sache widersprüchliche Entscheide verhindert werden (Volz, a.a.O., § 14 Rz 4).

6.3

Das vorliegende Urteil wird den Leistungsumfang nicht nur der Arbeitslosen- und Ergänzungsleistungen, sondern auch die Vorsorgeleistungen beeinflussen. Allerdings ist nicht einzusehen, weshalb die Pensionskasse, und nur diese, ein schützenswertes Interesse an der Beteiligung am vorliegenden Verfahren haben könnte. Ein Vorhalt ihrerseits, der Kläger habe seine Rechte gegenüber der Beklagten nicht hinreichend gewahrt, kann angesichts dieses Verfahrens ausgeschlossen werden.

Die Pensionskasse wird ihre Leistungen in Nachachtung zu diesem Urteil festlegen oder abändern und der Kläger wird seine Rechte im Verfahren gegen die Vorsorgeeinrichtung wahren können und müssen. Eine Beteiligung der Pensionskasse am vorliegenden Verfahren kann hiezu nichts beitragen, weshalb von deren Beiladung abzusehen ist.

Es erscheint jedoch gerechtfertigt, der Pensionskasse diesen Entscheid zuzustellen.

7.

7.1

Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).

Den Versicherungsträgern und Gemeinwesen steht dieser Anspruch gemäss § 34 Abs. 2 GSVGer in diesem Verfahren ebenfalls zu. Sind sie indes nicht anwaltlich vertreten, so besteht dieser Anspruch nur dann, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen sehr hohen Arbeitsaufwand erforderlich machte (vgl. Wilhelm, in: Zünd/Pfiffner Rauber, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 2009, § 34 Rz 5).

7.2

Angesichts des Obsiegens des Klägers im Umfang von knapp der Hälfte, hat ihm die Beklagte eine auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung im Betrag von Fr. 1600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Der Beklagten steht hingegen keine Entschädigung zu, da sie sich einerseits nicht vertreten liess und andererseits der Fall das Mass dessen, was eine Versicherung zur Besorgung ihrer Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat, nicht überschreitet.

7.3

Die Beklagte machte am 10. Juli 2008 bei der Invalidenversicherung einen Verrechnungsanspruch von Fr. 26'545.60 geltend (Urk. 2/8). Dagegen vertrat der Kläger im Hauptstandpunkt die Auffassung, es bestehe überhaupt kein Verrechnungsanspruch (Urk. 1).

Es ist daher von einem Streitwert von Fr. 26'545.60 auszugehen.