Arbeitsunfähigkeit, Würdigung Arztgutachten,

1.

1.1

Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem VVG. Streitigkeiten im Bereich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur; strittige Ansprüche darüber sind in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen, das die Kantone unter Beachtung der Verfahrensgrundsätze von Art. 85 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) zu regeln haben.

1.2

Im Kanton Zürich ist das Sozialversicherungsgericht zuständig für die Behandlung der Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung (vgl. den Beschluss des Kantonsrates vom 27. November 1995 in Verbindung mit § 4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; ab 1. Januar 2005: § 2 lit. b GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer).

1.3

Auch die örtliche Zuständigkeit ist zu bejahen. Diese richtet sich im Bereich der Zusatzversicherungen zur Krankenpflegeversicherung nach dem Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG ist für die Behandlung von Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz zuständig. Es steht den Parteien nach Art. 9 GestG allerdings frei, für einen bestehenden oder für einen künftigen Rechtsstreit einen Gerichtsstand zu vereinbaren. Dies haben die Parteien vorliegend getan. Gemäss Art. J4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Kollektiv-Lohnausfallversicherung nach VVG steht dem Kläger bei Streitigkeiten wahlweise der Gerichtsstand an seinem Wohnsitz, am Sitz der Beklagten oder an seinem Arbeitsort zur Verfügung (Urk. 7/1 S. 6). Der Kläger als anspruchsberechtigte Person ist in Zürich wohnhaft. Das hiesige Gericht als im Kanton Zürich einziges sachlich zuständiges Gericht (vgl. vorstehende Erwägung 1.2) ist damit örtlich zuständig.

2.

2.1

Der Kläger machte in der Klageschrift geltend, das Gutachten von Dr. E.___, auf welches sich die Beklagte für ihren Entscheid gestützt habe, sei ihm nicht zugestellt worden. Er kenne nicht einmal das Fachgebiet des Vertrauensarztes (Urk. 1 S. 2).

2.2

Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370 mit Hinweisen).

2.3

Ob die Beklagte dem Kläger das Gutachten persönlich zur Kenntnis brachte, ist nicht aktenkundig. Im Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 14. Mai 2008 wurde lediglich auf das Gutachten Bezug genommen (Urk. 7/15). Da der Klage im Rahmen der Zusatzversicherung kein formelles Verwaltungsverfahren vorausgeht, stellt sich die Frage einer allfälligen Gehörsverletzung nicht.

Im vorliegenden Klageverfahren wurde dem Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör jedenfalls genügend Rechnung getragen. Mit der Aufforderung zur Einreichung der Replik wurde er ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen, Einsicht in die Akten nehmen zu können (Urk. 8 S. 2).

3.

3.1

Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sehen die Kantone ein einfaches und rasches Verfahren vor, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt (Art. 85 Abs. 2 VAG).

Das Verfahren ist daher einerseits vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen hat. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Die Untersuchungsmaxime entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 238 f. Erw. 4a). Sie haben die für die Beurteilung des Anspruchs notwendigen Auskünfte zu erteilen und zur Beschaffung der erforderlichen Unterlagen Hand zu bieten (vgl. BGE 116 V 27).

3.2

Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von ihrem Bestehen überzeugt ist (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984 S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2, je mit Hinweisen). Dieser im Sozialversicherungsprozess allgemein gültige Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gelangt auch im Klageverfahren betreffend Leistungen aus der Zusatzversicherung zur Anwendung (Christine Grünig, Verfahrensfragen in der Krankenversicherung, in: Aktuelles im Sozialversicherungsrecht, Hrsg. Hans-Jakob Mosimann, Zürich 2001, S. 193 mit Hinweisen).

3.3

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 Erw. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unveränderte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Die Parteien tragen mithin in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 Erw. 8a). Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 Erw. 3b).

3.4

Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung hat das Sozialversicherungsgericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

4.

4.1

Der Kläger machte geltend, aus den eingereichten Berichten der Hausärztin Dr. C.___, der Psychiaterin Dr. F.___ und des Medizinischen Zentrums G.___ ergebe sich hinreichend, dass weiterhin eine volle Arbeitsunfähigkeit bestehe. Er habe somit auch ab 1. Juni 2008 weiterhin Anspruch auf Taggeldleistungen (Urk. 1 S. 2, Urk. 10).

4.2

Die Beklagte führte aus, der Gutachter Dr. E.___ sei zum Schluss gekommen, dass der Kläger aus somatischer Sicht innert dreier Monate ab Untersuchungsdatum in der Lage sei, ein Pensum von 80 % in einer angepassten Tätigkeit zu leisten. Daher seien die Taggeldzahlungen gestützt auf Art. B3 (richtig: B2) AVB per 1. Juni 2008 eingestellt worden. Unter Berücksichtigung einer gewissen Anpassungszeit sei der Kläger aufgrund der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht gehalten, eine angepasste Tätigkeit aufzunehmen. Die vom Kläger eingereichten Arztberichte vermöchten nicht hinreichend zu belegen, dass die Aufnahme einer angepassten Tätigkeit nicht zumutbar sei (Urk. 6 S. 2 ff.).

5.

5.1

Der Rheumatologe Dr. E.___ diagnostizierte im Gutachten vom 21. Februar 2008 gestützt auf die erhobenen klinischen Befunde, gestützt auf eine veranlasste radiologische Untersuchung und gestützt auf die Angaben des Klägers selber eine anamnestisch wechselnd ausgeprägte Lumboischialgie, derzeit beschränkt auf eine Lumbalgie ohne Anzeichen für radikuläre Ausfälle, sowie eine leicht- bis mittelgradige depressive Episode, derzeit gebessert unter medikamentöser Behandlung.

Er kam zum Schluss, aufgrund der radiologisch gesicherten degenerativen Veränderungen im Bereich der Lendenwirbelsäule sei der Kläger bezüglich rückenbelastende schwere Tätigkeiten bleibend arbeitsunfähig. Als Zementmischer könne er nicht mehr eingesetzt werden. Hingegen sei für leichte, wenig rückenbelastende Tätigkeiten in Wechselpositionen und ohne repetitives Heben von Gewichten über 4 kg respektive einmaliges Heben von Lasten bis 10 kg ab Boden auf Brusthöhe ab sofort eine Arbeitsfähigkeit von 50 % gegeben.

Die aufgenommene physiotherapeutische und psychiatrische Behandlung sei fortzuführen. Dadurch könne mit einer Rekonditionierung gerechnet werden, die den Kläger in die Lage versetze, innert dreier Monate die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit auf 80 % auszudehnen. Die verbleibende Limitierung von 20 % entfalle zu je 10 % auf die erhöhte Pausenbedürftigkeit sowie eine allgemeine Minderbelastbarkeit (Urk. 7/13 S. 2 ff.).

5.2

5.2.1

Die Ärzte des Medizinischen Zentrums G.___ (Dr. med. I.___, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie, und Dr. phil. J.___, Klinischer Psychologe und Supervisor) führten im Bericht vom 3. Juli 2008 aus, der Kläger, der sich vom 6. August bis 2. Oktober 2008 in tagesklinischer Behandlung im Zentrum befunden habe, leide an einem lumbovertebralen Schmerzsyndrom, an einer rechtsseitigen Gonarthrose, einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung und einer mittelgradigen Depression.

Im Gespräch sei der Kläger bewusstseinsklar und allseits orientiert gewesen. In der emotionellen Kontaktnahme sei er abwartend gewesen, im Spontanverhalten hingegen aktiv. Die Stimmung sei deutlich depressiv-reduziert gewesen. Aufmerksamkeit, Konzentration, Merkfähigkeit und Gedächtnis seien jedoch unauffällig gewesen. Im formalen Denken sei er beweglich gewesen.

Der Kläger habe über Jahre schwer gearbeitet und auch zu Hause im Haushalt geholfen. Durch den Wegfall der Arbeit sowie aufgrund der Schmerzen und der Beschäftigung mit den Therapien sei es in der Zwischenzeit zu einem vollständigen Rückzug gekommen. Es sei zu einer Anpassungsstörung gekommen. In den letzten Monaten habe diese sich zu einer Depression ausgeweitet.

Subjektiv bestehe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Gehen könne der Kläger während 15 Minuten, Stehen während 60 Minuten und Sitzen während 30 Minuten. Beim Anziehen der Schuhe sei er auf die Hilfe der Ehefrau angewiesen. Im Haushalt könne er nicht mehr mithelfen. Insgesamt bestehe auch objektiv betrachtet eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 2/4 S. 1 ff.).

5.2.2

Im Bericht vom 21. August 2008 erwähnten die Dres. I.___ und J.___ wiederum das Rückenleiden sowie die Kniearthrose, letztere ohne Befund. Als Folge der Schmerzen bestünden weitere Beschwerden, unter anderem Schlafstörungen, Lust- und Interesselosigkeit, Antriebslosigkeit, Gedankenkreisen oder Vergesslichkeit. In psychiatrischer Hinsicht wurden wiederum das depressive Leiden sowie die somatoforme Schmerzstörung erwähnt.

Dr. I.___ und Dr. J.___ kamen erneut zum Schluss, aufgrund der gesamten Symptome sei von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Der Kläger benötige auch im Alltag Hilfe. Er könne nur noch Sitzen und Schlafen. Hosen und Schuhe müssten ihm von der Ehefrau angezogen werden. Im Haushalt könne er sich nicht beteiligen (Urk. 7/18 S. 1 f.).

5.3

Die behandelnde Psychiaterin Dr. F.___ kam im Bericht vom 6. Juni 2008 zum Schluss, der Kläger leide an einer depressiven Reaktion auf andauernde Schmerzen. Im Vordergrund stünden Rücken-, Schulter- und Kopfschmerzen sowie Schlafstörungen. Psychopathologisch präsentiere sich der Kläger bewusstseinsklar und allseits orientiert. Psychomotorisch sei er unauffällig. Die Auffassung sei ungestört und die Konzentrationsfähigkeit sei nicht herabgesetzt. Die Mnestik sei klinisch nicht grob beeinträchtigt. Im Denken sei der Kläger adäquat, inhaltlich aber auf die Veränderung seines Gesundheitszustandes fokussiert. Die affektive Schwingungsfähigkeit sei erhalten. Anhaltspunkte für ein psychotisches Geschehen fehlten. Gedanken des Lebensüberdrusses bestünden nicht. Zusammenfassend bestehe in der bisherigen Tätigkeit eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. In einer angepassten Tätigkeit sei der Kläger in der Lage, ein Pensum von 50 % zu leisten (Urk. 7/16 S. 2 ff.).

5.4

Die Hausärztin Dr. C.___ berichtete am 20. November 2007, im Rahmen des Rückenleidens stünden Schmerzen im Vordergrund. Nach Besserung könne zumindest mit einer teilweisen Arbeitsfähigkeit gerechnet werden. Komplikationen bestünden keine. Die Beschwerden seien medikamentös und mittels Physiotherapie zu behandeln (Urk. 7/9 S. 1).

6.

6.1

Dr. E.___s Gutachten basiert auf einer fachmedizinisch detaillierten Untersuchung, unter Einschluss der vom Kläger geschilderten Beschwerden, und ist in den Schlussfolgerungen objektiv begründet und nachvollziehbar. Die erhobenen Befunde und die angegebene funktionelle Leistungsfähigkeit ergeben ein kohärentes Bild in Bezug auf die rheumatologische Symptomatik.

Der vom Kläger eingereichte Bericht von Dr. med. K.___, Spezialarzt für Chirurgie, Wirbelsäulenleiden, Schleudertrauma und orthopädische Traumatologie, vom 18. April 2008 bestätigt dieses Bild (vgl. Urk. 2/6). Die Ausführungen von Dr. C.___ hingegen tragen zur Klärung der Frage der Restarbeitsfähigkeit nichts bei.

6.2

Die Berichte des Medizinischen Zentrums G.___ weichen in der Diagnostik nicht relevant vom Gutachten von Dr. E.___ ab. Die Beurteilung der funktionellen Leistungsfähigkeit ist hingegen nicht überzeugend, wobei zu beachten ist, dass weder Dr. I.___ noch Dr. J.___ über Fachkenntnisse auf dem Gebiet der Rheumatologie verfügen.

Es ist nicht erkennbar, welche objektiven Befunde zu welchen Einschränkungen führen. Es ist insbesondere nicht auszuschliessen, dass in die Beurteilung der funktionellen Leistungsfähigkeit den Angaben des Klägers gefolgt wurde, der sich selber ausser Stande erachtet, irgend eine Erwerbstätigkeit auszuüben.

Auf den Bericht des Medizinischen Zentrums G.___ kann somit nicht abgestellt werden. Da das Gutachten von Dr. E.___ in rheumatologischer Hinsicht objektiv begründet und nachvollziehbar ist, ist es nicht zu beanstanden, dass sich die Beklagte für ihren Entscheid darauf abstützte.

6.3

Überzeugender erweist sich die Beurteilung von Dr. I.___ und J.___ zu den psychiatrischen Belangen. Auch aufgrund des Berichts der behandelnden Psychiaterin ist davon auszugehen, dass der Kläger an einer depressiven Symptomatik leidet, insbesondere als Folge der Beschwerden im Zusammenhang mit dem Rückenleiden, und dass eine Generalisierungstendenz besteht.

Die Dres. I.___ und J.___ gingen von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus, wobei sich diese Angabe gleichzeitig auch auf die somatischen Befunde bezieht, und Dr. F.___ ging in einer angepassten Tätigkeit von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % aus.

Was unter psychiatrischen Gesichtspunkten als angepasste Tätigkeit zu gelten hat, legte Dr. F.___ nicht dar. Nicht klar ist zudem, welche Befunde im Zusammenhang mit der psychischen Erkrankung die erwerbliche Leistungsfähigkeit einschränken, denn die behandelnde Psychiaterin kam zum Schluss, es seien die Auffassung ungestört, die Konzentrationsfähigkeit nicht herabgesetzt, das Denken adäquat und die affektive Schwingungsfähigkeit erhalten gewesen. Dr. I.___ und Dr. J.___ beschrieben den Kläger in derselben Weise. Vor diesem Hintergrund erweist sich die attestierte erhebliche Einschränkung der erwerblichen Fähigkeit als nicht überzeugend.

Auch der Vertrauensarzt Dr. H.___ vermochte dieser Beurteilung in den Stellungnahmen vom 7. September und 16. Dezember 2008 nicht zu folgen. Er führte aus, weder die depressive Episode noch die somatoforme Schmerzstörung bewirkten eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Es könne höchstens von einer leichten depressiven Episode ausgegangen werden, denn die Symptomatik habe sich unter medikamentöser Behandlung mit Surmontil innert Wochen gebessert. Eine mittelschwere depressive Störung lasse sich hingegen mit Surmontil nicht behandeln. Angesichts der nur leichtgradigen Symptomatik, lasse sich aus psychiatrischer Sicht keine Verminderung der Arbeitsfähigkeit von mehr als 20 % attestieren (Urk. 7/20, Urk. 7/26).

7.

Zusammenfassend ergibt sich, dass gestützt auf das überzeugende Gutachten von Dr. E.___ aus medizinischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 80 % in einer angepassten Tätigkeit besteht. Die verwertbare Restarbeitsfähigkeit hat der Kläger gemäss Ziff. B2 AVB innert dreier Monate in einer zumutbaren anderen Tätigkeit zu verwerten. Ist dies nicht der Fall, so erfolgt die Taggeldzahlung unter Berücksichtigung der Schadenminderungspflicht der versicherten Person. Eingliederungshemmend wirken sich in erster Linie nicht medizinische Umstände aus, das heisst mangelnde Sprachkenntnisse, geringe Schulbildung oder das Alter (Urk. 7/13 S. 4). Hierbei handelt es sich jedoch nicht um versicherte Risiken, weshalb sie nicht zu berücksichtigen sind. Da aus medizinischer Sicht eine Restarbeitsfähigkeit von 80 % besteht, der Taggeldanspruch aber eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % voraussetzt (Ziff. B1 Abs. 1 AVB), ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die seit September 2007 laufenden Taggeldzahlungen per Ende Mai 2008 einstellte.

Die Klage ist nach dem Gesagten abzuweisen.