Taggeld-Befristung infolge voller Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit korrekt; Abweisung. - BGE 9C_564/2018

Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.

Gemäss Ziff. 13.1 AVB wird das Taggeld bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % anteilsmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet.

Gemäss Ziff. 14.5 Satz 1 AVB ist die versicherte Person, die in ihrem angestammten Beruf voraussichtlich dauernd voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, verpflichtet, ihre allfällig verbleibende Erwerbsfähigkeit zu verwerten, auch wenn dies einen Berufswechsel erfordert.

1.3

Gemäss der ergangenen Rechtsprechung ist als Arbeitsunfähigkeit von langer Dauer im Sinne von Art. 6 Satz 2 ATSG eine solche während rund 6 Monaten zu verstehen (BGE 114 V 281 lit. A), und für einen Berufswechsel in eine dem Leiden besser angepasste Tätigkeit ist eine Übergangsfrist von 3–5 Monaten einzuräumen (BGE 114 V 281 E. 5b).

1.4

Die Frage, ob und gegebenenfalls welche berufliche Neueingliederung von einem Versicherten im Rahmen seiner Pflicht zur Schadenminderung verlangt werden kann, beantwortet sich nach dem Grundsatz der Zumutbarkeit. Mithin kann von der versicherten Person nur eine berufliche Umstellung verlangt werden, die ihr unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar ist. Für die Beurteilung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels sind insbesondere das Alter der versicherten Person, die Art und Dauer seiner bisherigen Berufstätigkeit, deren selbstständige oder unselbständige Ausübung, die mit einer beruflichen Neueingliederung verbundene Veränderung der sozialen Stellung, die persönlichen und familiären Verhältnisse sowie eine entsprechend grössere oder geringere Flexibilität hinsichtlich seines Wohn- und Arbeitsortes massgebend. Wird eine berufliche Neueingliederung verlangt, so hat der Versicherer darzulegen, welche Berufsbilder oder welche Tätigkeiten er dem Versicherten als zumutbar erachtet (Urteil des Bundesgerichts Urk. 301/02 vom 1. Oktober 2003 = SVR 2005 UV Nr. 14 E. 1.4).

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, gemäss ärztlicher Beurteilung sei der Beschwerdeführer für näher umschriebene Tätigkeiten ab Januar/Februar 2015 zu 100 % arbeitsfähig und im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht verpflichtet gewesen, diese Restarbeitsfähigkeit zu verwerten (S. 6 f. Ziff. 7). Aus der Gegenüberstellung des so erzielbaren Einkommens mit dem im angestammten Beruf erzielten Einkommen resultiere eine Einbusse von 20.12 %, womit ihre - ab einer Arbeitsunfähigkeit von 25 % einsetzende - Leistungspflicht entfalle (S. 8 Ziff. 10).

2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), gemäss dem von ihm mit der Beschwerde eingereichten Arztbericht vom 26. April 2017 (vgl. Urk. 3) sei er auch in angepasster Tätigkeit nicht voll arbeitsfähig (S. 5 Ziff. 14). Ferner erachtete er aus näher dargelegten Gründen (S. 6 f. Ziff. 19 ff.) das Abstellen auf Daten der Lohnstrukturerhebung (LSE) als unzulässig (S. 8 Ziff. 25).

2.3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt war, ihre Leistungspflicht ab 1. Juni 2015 zu verneinen.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer machte unter anderem geltend, massgebend sei nicht der Sachverhalt im Zeitpunkt des Erlasses der ursprünglichen Verfügung, sondern derjenige im Zeitpunkt des Einspracheentscheids (Urk. 17 S. 4 Ziff. 7). Dem hielt die Beschwerdegegnerin entgegen, dass dennoch die prognostische Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt des Verfügungserlasses massgebend sei (Urk. 24 S. 2 f. Ziff. 5).

3.2

Der Einspracheentscheid tritt an die Stelle der angefochtenen Verfügung, und für eine spätere gerichtliche Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Einspracheentscheids massgebend (BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1).

Dass nach Verfügungserlass eingetretene tatsächliche oder rechtliche Änderungen zu berücksichtigen sind, ist zweifellos sachgerecht, wenn es um die Bemessung einer Dauerleistung geht, denn diese soll mit den aktuellen Verhältnissen bestmöglich korrespondieren, dies analog der Regel von Art. 17 ATSG, der die Anpassung von zugesprochenen Leistungen an allenfalls veränderte Verhältnisse vorschreibt.

3.3

Davon zu unterscheiden ist die Konstellation, in welcher ein bestimmter Zeitpunkt als solcher den Streitgegenstand bildet. So hat es das Bundesgericht etwa als sachgerecht erachtet, bei der Festlegung der zeitlichen Wirkung einer revisionsweisen Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente auf den Verfügungszeitpunkt abzustellen, wenn feststeht, dass bereits an diesem Tag die Revisionsvoraussetzungen materiell erfüllt sind, weil es andernfalls die versicherte Person in der Hand hätte, den Revisionszeitpunkt mittels Einsprache selbst zu bestimmen beziehungsweise hinauszuschieben (BGE 140 V 70 E. 4.2).

Wenn also strittig ist, ob ein vom Versicherungsträger mittels Verfügung festgehaltener Zeitpunkt - etwa einer Anmeldung oder einer Leistungseinstellung - richtig sei, dann bleibt dieser Zeitpunkt datumsmässig unverändert, auch wenn der Entscheid über die gegen die betreffende Verfügung erhobene Einsprache hinausgezögert wird. Dass beim Einspracheentscheid die aktuellen Verhältnisse massgebend seien (vorstehend E. 3.2), bedeutet in diesem Fall, dass zwischenzeitliche Sachverhaltsänderungen insoweit zu berücksichtigen sind, als sie zur Beurteilung des strittigen, verfügungsweise festgelegten Zeitpunkts beitragen können.

3.4

So verhält es sich auch hier. Streitgegenstand ist und bleibt die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht ihre Leistungspflicht ab 1. Juni 2015 verneint hat. Soweit spätere Berichte geeignet sind, zur Beantwortung dieser Frage beizutragen, sind sie in die Beurteilung einzubeziehen.

4.

4.1

Am 25./26. August 2014 wurde eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) durchgeführt, über welche am 29. September 2014 berichtet wurde (Urk. 7/2/9).

Dr. med. Z.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Rheumatologie, erstattete der Militärversicherung am 26. September 2014 einen Bericht (Urk. 7/2/7), dies gestützt auf seine Untersuchung vom 28. August 2014 und die Ergebnisse der EFL (S. 1 Mitte). Er nannte die folgenden, hier verkürzt angeführten Diagnosen (S. 2):

- belastungsabhängige Schmerzen im Bereich des medialen Malleolus und des medialen Fusses links bei/mit

- klinischem Verdacht auf Tendinopathie Tibialis posterior Sehne links bei Senkspreizfüssen

- …

- klinisch Abschwächung des Vibrationssinnes bei fehlendem Achillessehnenreflex (ASR) beidseits

- Konjunktivitis beidseits bei Sicca-Syndrom seit 8 Jahren

- anamnestisch Psoriasis vulgaris

Dr. Z.___ führte aus, aus rheumatologischer Sicht sei die - vom Hausarzt seit 1. März 2014 attestierte (S. 3 unten) - Arbeitsunfähigkeit von 80 % nicht nachvollziehbar (S. 6 Mitte).

Nach Abheilung der Reizung der Sehneninsertion der Tibialis posterior Sehne sei die Tätigkeit als Polier im Wesentlichen zumutbar (S. 7 Ziff. 2), dies im Umfang von 100 %, aufgeteilt auf 80 % auf dem Bau und 20 % im Büro (S. 7 Ziff. 3).

4.2

Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, führte in seinem Bericht vom 17. Dezember 2014 (Urk. 7/4) aus, er behandle den Beschwerdeführer seit September 1997. Als aktuelle Befunde nannte er einen Diabetes mellitus, eine Hypertonie, eine Fasziitis plantaris, eine Tendinitis Ansatz Musculus tibialis posterior und eine Fabella im Bereich der Faszioplantaris. Als aktuelle funktionelle Beeinträchtigungen nannte er Belastungsschmerzen, insbesondere beim längeren Stehen und beim Gehen auf unebenem Gelände. Als subjektiv geklagte Beschwerden nannte er im Verlauf des Tages zunehmende Schmerzen im Bereich der beiden Sprunggelenke (Ziff. 1).

Die Arbeitsunfähigkeit bezogen auf die Tätigkeit als Polier auf dem Bau im Freien bezifferte er mit 20 %, mit dem Hinweis, im Falle einer sitzenden, nicht beinbelastenden Tätigkeit könne der Patient uneingeschränkt wieder arbeiten (Ziff. 4). Weiter führte er aus, der Beschwerdeführer sei nur 20 % in seinem bisherigen Beruf als Polier im Freien aktiv gewesen, in diesem Sinne habe er das Zeugnis ausgestellt, dass er eben im bisherigen Beruf 80 % nicht mehr arbeitsfähig sei (Ziff. 9).

Der Beschwerdeführer sei arbeitsfähig im stationären Bereich mit wechselnden Positionen (sitzen, stehen, gehen), also im Büro, im Lager und davon allenfalls eben noch 20 % als Polier im Freien (Ziff. 10).

4.3

Dr. Z.___ führte mit Schreiben vom 27. Januar 2015 (Urk. 7/8/3) aus, der Beschwerdeführer sei nach Abheilung der Tendinopathie in der angestammten Tätigkeit (80 % als Polier und 20 % im Büro) voll arbeitsfähig. In einer angepassten Tätigkeit habe nie eine Arbeitsunfähigkeit bestanden (S. 1 Ziff. 1).

4.4

Prof. Dr. med. B.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, Vertrauensarzt der Beschwerdegegnerin, führte am 12. Februar 2015 unter anderem aus, die Arbeitsunfähigkeit sei noch und vermutlich dauerhaft für den Beruf des Poliers voll ausgewiesen (Urk. 7/8/1 S. 2 Ziff. 2).

Auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin führte Prof. B.___ mit Mail vom 20. Februar 2015 (Urk. 7/9) aus, als Polier gehe es nicht mehr mit den Füssen. Andere Tätigkeiten, die wenig steh- und geh-aktiv seien, könnten zu 100 % ausgeübt werden. Es müsse nicht ein ausschliesslich sitzendes Tätigkeitsprofil sein, es könnten auch beispielsweise Magazinertätigkeiten, Fliessband- oder Montagearbeiten sein.

4.5

Am 26. April 2017 berichtete Dr. med. r, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und für Rheumatologie, dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers über seine am 27. März 2017 erfolgte Untersuchung (Urk. 3). Dabei stellte er folgende Diagnosen (S. 1):

- chronisches cervicobrachiales Syndrom rechts

- Einschränkung der HWS-Beweglichkeit

- degenerative Veränderungen

- chronisch, rezidivierendes lumbovertebrales Syndrom

- Ellenbogen-Schmerzen beidseits

- Exostose am Os olecrani beidseits

- OSG-Schmerzen und Instabilität rechts

- anamnestisch degenerative Veränderungen nach Militär-Unfall 1990

- Diabetes mellitus Typ II (Erstdiagnose 2010)

- arterielle Hypertonie

- Adipositas

Als Beurteilung führte er unter anderem aus (S. 3 Mitte):

Seit bestehen bei Herrn D. neue Beschwerden, welche sich im Rahmen der neuen Tätigkeit als Polier mit Bürotätigkeit bemerkbar machen. Im Vordergrund stehen die cervikalen Beschwerden mit rezidivierenden Blockierungen und Beweglichkeitseinschränkung. Diese Beschwerden sind Ausdruck der im MRI vom Oktober 2015 festgestellten degenerativen Veränderungen insbesondere der Chondrosen C5 bis C7 sowie mit foraminaler Taillierung auf der rechten Seite. Sie manifestieren sich vermehrt während der sitzenden Tätigkeit. Auch die lumbalen Beschwerden ohne Ausstrahlung in die unteren Extremitäten machen sich häufiger bemerkbar, seitdem er die Sitztätigkeit ausübt. Aufgrund dieser Beschwerden besteht aus rheumatologischer Sicht eine 25 % Arbeitsunfähigkeit.

Das Fehlen einer Datumsangabe zwischen „Seit“ und „bestehen“ entspricht dem Originaltext.

4.6

In seinem Bericht vom 15. August 2017 (Urk. 21) nannte Dr. C.___ nunmehr folgende Diagnosen (S. 1):

- neu aufgetretene Hypästhesie der Zehen beidseits

- Fehlstellung und Schmerzen beim Gehen

- Ellenbogen-Schmerzen beidseits (seit 2014)

- Exostose am Os olecrani beidseits

- chronisches cervicobrachiales Syndrom rechts (seit Jahren, aber vermehrt seit 2014)

- Einschränkung der HWS-Beweglichkeit

- degenerative Veränderungen

- chronisch, rezidivierendes lumbospondylogenes Syndrom beidseits (seit Jahren)

- degenerativ bedingte Knie Schmerzen beidseits (seit Jahren)

- OSG-Schmerzen und Instabilität beidseits (seit 1990)

- degenerative Veränderungen rechts

- 1990 Militär-Unfall, Fuss-Verletzung links

- Periarthropathia humeroscapularis rechts (seit 2015)

- persistierende Schmerzen

- Status nach Zerrung der Supraspinatus Sehne rechts

- Diabetes mellitus Typ II (Erstdiagnose 2010)

- schlecht eingestellt

- arterielle Hypertonie

- Adipositas

Zum Verlauf führte er aus, seit Anfang 2017 seien neue gesundheitliche Probleme aufgetreten, deren Bedeutung in Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit in den letzten Monaten deutlicher geworden sei. Im Vordergrund stünden einerseits vermehrte cervikale Beschwerden seit der Aufnahme der neuen Tätigkeit mit deutlicher Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule (HWS). Diese Beschwerden manifestierten sich vor allem in sitzender Position (S. 2 unten).

Der Beschwerdeführer leide auch weiterhin an ausstrahlenden Armschmerzen auf der rechten Seite bis zu den Fingern seit dem Tragen einer Palette auf dem Bau vor zwei Jahren. Die häufige sitzende Arbeitsposition führe auch zu vermehrten lumbalen Schmerzen (S. 2 unten).

Seit Juni 2016 klage der Beschwerdeführer wieder über stärkere lumbale Schmerzen mit Ausstrahlungen in die rechte gluteale Region. Er erwähne auch Beinkrämpfe in der Nacht und häufige Knieschmerzen auf der rechten Seite (S. 3 oben). Schliesslich kämen neuerdings Hypästhesien der Zehen beidseits hinzu
(S. 3).

Unter Berücksichtigung der neuen Gesundheitsprobleme bestehe seit Anfang August 2017 eine 60%ige Arbeitsunfähigkeit (S. 3 Mitte).

5.

5.1

Die Invalidenversicherung sprach dem Versicherten am 18. März 2015 einen Arbeitsversuch - als Polier Innendienst (Urk. 7/12/3 Ziff. 4) - bei der bisherigen Arbeitgeberin vom 1. Juni bis 30. November 2015 zu (Urk. 7/12/2).

Vom 1. Juni bis 27. November sprach sie der Arbeitgeberin ein Taggeld zu (Urk. 7/17).

5.2

Ein Vertragsentwurf der Arbeitgeberin vom 24. Juni 2015 (Urk. 7/24/2) sah per 1. Januar 2016 (Ziff. 2) eine Anstellung als Polier PZ 250 (Ziff. 1) mit einem Monatslohn (x 13) von Fr. 6'400.-- (Ziff. 3) vor. Dabei handelte es sich gemäss den Angaben des Beschwerdeführers um eine angepasste, vor allem administrative und grossenteils sitzend und wechselbelastend auszuübende Tätigkeit (Urk. 7/24/1).

5.3

Am 7. März 2016 teilte der Beschwerdeführer mit, er befinde sich noch in einer Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung, dies voraussichtlich bis Juni 2016. Ein Arbeitsvertrag werde ausgehandelt, wenn die Eingliederungsmassnahmen abgeschlossen seien (Urk. 7/28). Am 29. Juni 2016 teilte er mit, der Arbeitsversuch dauere noch mindestens bis Februar 2017 (7/35).

6.

6.1

Ursache der 2014 attestierten Arbeitsunfähigkeit waren belastungsabhängige Schmerzen im Bereich der beiden Sprunggelenke. Der Hausarzt des Beschwerdeführers erachtete den Beschwerdeführer im Dezember 2014 aus diesem Grund als arbeitsfähig für wechselbelastende Tätigkeiten im Büro oder Lager, nebst bis zu 20 % als Polier im Freien (vorstehend E. 4.2).

Der Vertrauensarzt der Beschwerdegegnerin erachtete im Februar 2015 eine volle Arbeitsfähigkeit für wenig steh- und geh-aktive Tätigkeiten wie beispielsweise Magazinertätigkeiten, Fliessband- oder Montagearbeiten als gegeben (vorstehend E. 4.4).

6.2

Der im März 2017 vom Beschwerdeführer konsultierte Dr. C.___ nannte nunmehr eine Vielzahl von Diagnosen und sprach von neu aufgetretenen Beschwerden (vorstehend E. 4.5). Im August 2017 präzisierte er, seit Juni 2016 klage der Beschwerdeführer wieder über stärkere lumbale Schmerzen, und seit Anfang 2017 seien neue gesundheitliche Probleme, insbesondere cervikale Beschwerden, aufgetreten (vorstehend E. 4.6).

6.3

Die Beschwerdegegnerin teilte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 27. Februar 2015 mit, dass sie ab 1. Juni 2015 von einer vollen Arbeitsfähigkeit in einer gemäss damaliger Umschreibung angepassten Tätigkeit ausgehen werde, mithin in Tätigkeiten, welche der die Arbeitsunfähigkeit begründenden Fussproblematik Rechnung tragen würden.

Streitfrage ist die Rechtmässigkeit dieser Vorkehr. Zur Beantwortung dieser Frage tragen die 2017 von Dr. C.___ erstatteten Berichte (vorstehend E. 6.2) nichts bei, handeln sie doch ausdrücklich von neu aufgetretenen, nicht auf die 2015 manifeste Fussproblematik bezogenen Beschwerden. Aus den zeitnah erstatteten Berichten (vorstehend E. 6.1) sodann ergibt sich übereinstimmend, dass bei Einhaltung gewisser Randbedingungen, mithin leidensangepasst, im Dezember 2014/Februar 2015 eine volle Arbeitsfähigkeit gegeben war.

Mithin ist die Annahme einer wie umschrieben vollen Arbeitsfähigkeit ab Juni 2015 bezüglich ihrer medizinischen Grundlage nicht zu beanstanden.

6.4

Die übrigen praxisgemässen Voraussetzungen (vorstehend E. 1.4) sind ebenfalls erfüllt, wurden doch nebst einer Übergangsfrist von mehr als 3 Monaten mit der betreffenden Verfügung insbesondere auch konkrete Verweistätigkeiten genannt.

Somit bleibt zu klären, ob eine leidensangepasste Tätigkeit eine Einkommenseinbusse von 25 % oder mehr nach sich ziehen würde. Ein Abstellen auf Tabellenlöhne ist zur Beantwortung dieser Frage nicht erforderlich, da konkrete Daten verfügbar sind. Bei der im Vertragsentwurf vom Juni 2015 vorgesehenen Tätigkeit handelte es sich nach Angabe des Beschwerdeführers um eine ange-
passte Tätigkeit und der dafür vorgesehene Monatslohn (x 13) betrug
Fr. 6'400.-- (vorstehend E. 5.2). In der angestammten Tätigkeit betrug der Monatslohn (x 13) Fr. 8'400.-- (Urk. 7/1 Ziff. 6). Somit beträgt die Einkom-menseinbusse Fr. 2'000.--, was 23.81 % des Einkommens in der angestammten Tätigkeit entspricht.

Mit der geforderten Umstellung auf eine angepasste Tätigkeit resultierte mithin keine anspruchsbegründende Einkommenseinbusse.

Damit erweist sich der angefochtene Entscheid auch in dieser Hinsicht als rechtens. Er ist zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3.

Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Dr. iur. Y.___

- Helsana Versicherungen AG

- Bundesamt für Gesundheit

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannTiefenbacher