Abweisung Rentenbegehren gestützt auf die Beurteilung des Kreisarztes bei einem IV-Grad unter 10 % bestätigt

1.

1.1

Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) werden - soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt - die Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten gewährt (Abs. 1).

1.2

Ist die versicherte Person infolge des Unfalles zu mindestens 10 Prozent invalid (Art. 8 ATSG), so hat sie gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG Anspruch auf eine Invalidenrente. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG; vgl. BGE 130 V 121). Der Rentenanspruch entsteht nach Art. 19 Abs. 1 UVG, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes der versicherten Person mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung (IV) abgeschlossen sind. Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin.

2.

Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente.

Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Einspracheentscheid und in der Beschwerdeantwort auf den Standpunkt, gestützt auf die Einschätzung des Kreisarztes Dr. H.___ und gemäss den fünf dem Beschwerdeführer zumutbaren Arbeitsplätzen aus der Dokumentation von Arbeitplätzen (DAP) sei von einem Invalideneinkommen von Fr. 55'141.- auszugehen. Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 59'495.- resultiere eine unfallbedingte Erwerbseinbusse von 7,31 %, weshalb ihm zu Recht keine Invalidenrente zugesprochen worden sei. Auch ein Invalideneinkommen von Fr. 55'429.14 aufgrund der Tabelle 1 der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) ergebe eine Erwerbseinbusse von lediglich 6,83 % (Urk. 2 S. 3 ff., Urk. 13 S. 8 ff.).

Seitens des Beschwerdeführers wurde dagegen vorgebracht, er habe auch heute noch grösste Mühe beim Gehen und vor allem, sich schmerzfrei zu bewegen. Es komme immer wieder zu Schmerzexazerbationen, die derart seien, dass er jeweils für einige Zeit nichts mehr vorkehren könne. Er gerate immer wieder in den Zustand kompletter Arbeitsunfähigkeit. Das vom Kreisarzt formulierte Zumutbarkeitsprofil entspreche nicht den noch vorhandenen Möglichkeiten. Eine halbe Stunde Pause alle zwei Stunden bewirke noch nicht das nötige Abklingen der Schmerzen. Sein Zustand erlaube ihm höchstens ein 50%iger Einsatz an einer Stelle, die schon von der Tätigkeitsart her wahrscheinlich einen etwas reduzierten Verdienst habe, weil es eine leichtere Tätigkeit als die eines Bauarbeiters sein müsse. Das von der Beschwerdegegnerin angenommene Invalideneinkommen von Fr. 4'732.- pro Monat, was bereits dem theoretischen durchschnittlichen Tabellenwert der erfassten Arbeitsgattungen entspreche, sei angesichts der kreisärztlichen Empfehlung, alle zwei Stunden eine Pause einzulegen, realitätsfremd und durch nichts belegt. Mit einem derart eingeschränkten Arbeitsprofil könne er unabhängig in welcher Verweistätigkeit nicht zu 100 % arbeitsfähig sein. Nachgewiesenermassen habe er ohne Unfall in den Jahren 2004 und 2005 nur je Fr. 46'523.- und nicht Fr. 61'587.94 verdient (Urk. 1 S. 3 ff.).

3.

3.1

3.1.1

Der Beschwerdeführer verletzte sich am 17. Dezember 2005 bei einem Sturz vom Pferd das obere Sprunggelenk und den medialen Bandapparat, was auch noch nach den zwei Operationen vom 4. Dezember 2006 (Urk. 14/36.3) und vom 23. Mai 2007 (Urk. 14/48) belastungsabhängige Beschwerden und eine gewisse Instabilität am linken Fuss verursachte (Urk. 14/56, Urk. 14/78 S. 4). Es ist unbestritten und erwiesen, dass er deshalb seit dem Unfall in der angestammten Tätigkeit als ungelernter Bauarbeiter respektive in einer körperlich schweren, den linken Fuss stark belastenden Tätigkeit andauernd zu 100 % arbeitsunfähig ist (vgl. Bericht des D.___ Spitals vom 4. Juli 2006, Urk. 14/22; Berichte der E.___ vom 27. August 2007, Urk. 14/54 S. 2, und vom 8. Oktober 2007, Urk. 14/56 S. 2; Bericht von Dr. G.___ vom 18. Februar 2008, Urk. 14/74.5; Bericht von Dr. H.___ vom 26. März 2008, Urk. 14/78 S. 4). Zudem ist von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung, insbesondere von weiteren Operationen keine namhafte Besserung seines Gesundheitszustandes zu erwarten. Gemäss Dr. H.___ ist es aufgrund der Krankengeschichte nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer diese abgelehnt habe (Urk. 14/78 S. 4),

3.1.2

Zum Umfang der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit äusserten sich der Assistenzarzt Dr. I.___ im Arztzeugnis vom 9. Oktober 2008 (Urk. 7) und der Kreisarzt Dr. H.___ im Bericht vom 26. März 2008 (Urk. 14/78).

Auf das Arztzeugnis von Dr. I.___ kann nicht abgestellt werden. Danach ist der Beschwerdeführer für schwere bis mittelschwere Arbeiten zu 100 % arbeitsunfähig und für körperlich leichte Arbeiten mit wechselbelastenden Tätigkeiten respektive mit Tätigkeiten im Stehen, Laufen und Gehen je zu 30 % und ohne Heben und Tragen von sehr schweren Gegenständen zu 100 % arbeitsfähig. Eine zeitlich betrachtet 100%ige Arbeitsfähigkeit sei auf eine Leistung von 50%igen beschränkt (Urk. 7). Dieses Attest vom 9. Oktober 2008 betrifft den Zeitraum nach jenem richterlicher Überprüfungsbefugnis (vgl. BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweis) bis zum Erlass des angefochtenen Entscheides vom 5. September 2008. Ausserdem ist daraus nicht eindeutig zu entnehmen, ob mit der 50%igen Leistungsfähigkeit eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit oder in der beschriebenen leidensangepassten Tätigkeit gemeint ist. Im Übrigen erfüllt es als blosses Arztzeugnis ohne Begründung der medizinischen Zusammenhänge und Schlussfolgerungen sowie ohne Berücksichtigung der medizinischen Vorakten nicht die rechtsprechungsgemässen Anforderungen einer beweiskräftigen ärztlichen Entscheidungsgrundlage (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).

Dagegen ist der Bericht des Kreisarztes Dr. H.___ vom 26. März 2008 umfassend, hinreichend begründet, nachvollziehbar und beweisrechtlich genügend. Dr. H.___ führte darin aus, der Beschwerdeführer gebe Schmerzen ohne gröbere Schwellungsneigung nach einer Belastung von zwei Stunden an. Eine Instabilität im linken Rückfuss komme heute beim Tragen von Stabilschuhen anamnestisch nicht zur Darstellung. Der Beschwerdeführer spreche sich dezidiert gegen eine weitere Operation aus, was er, Dr. H.___, angesichts der ganzen Krankengeschichte gut nachvollziehen könne. Dem Beschwerdeführer sei eine wechselbelastende bis gut mittelschwere Arbeit zumutbar. Die Belastungsgrenze sei bei etwa 25 bis 30 Kilogramm anzusetzen. Unzumutbar seien Tätigkeiten auf unebenem Boden, unwegsamem Gelände sowie in der Höhe mit Sturzgefahr. Treppensteigen sei jedoch öfters zumutbar, Leitersteigen nur gelegentlich. Nach zweistündiger Arbeit im Gehen oder Stehen müsse eine halbe Stunde im Sitzen gewährleistet sein, sei dies als sitzende Arbeit oder als zusätzliche Pause einmal pro Halbtag. Eine (solche) geeignete Arbeit sei vollzeitlich zumutbar. Über den (Fall-)Abschluss hinaus werde die Versorgung mit einem Stabilschuh für die Arbeit notwendig sein (Urk. 14/78 S. 4).

Aufgrund des überzeugenden Berichts von Dr. H.___ vom 26. März 2008 ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht einzusehen, weshalb er nicht mindestens einer vorwiegend sitzenden respektive wechselbelastenden, körperlich leichteren, den linken Fuss nicht übermässig belastenden Tätigkeit vollzeitlich nachgehen können sollte, zumal sich seine Beschwerden auf den linken Fuss beschränken und er bereits gegenüber den behandelnden Ärzten der E.___ anlässlich der Sprechstunde vom 25. September 2007, mithin rund drei Monate nach der letzten Operation vom 23. Juni 2007 (Urk. 14/48) angegeben hatte, dass er im Ruhezustand keine Beschwerden habe (Bericht vom 8. Oktober 2007, Urk. 14/56 S. 1). Ausserdem steigerte sich die Belastungstoleranz bis zur kreisärztlichen Untersuchung vom 26. März 2008 (Urk. 14/78) offenbar weiter. Denn er gab gegenüber Dr. H.___ an, dass die Schmerzen nunmehr erst nach zwei Stunden des Herumgehens auf ebenem Boden auftreten würden, während er in der Sprechstunde vom 25. September 2007 noch von einer halben bis einer Stunde Gehen gesprochen hatte (Urk. 14/56 S. 1). Auch könne er problemlos auf dem Hometrainer fahrradfahren und auch Autofahren sei möglich. Dank den Stabilschuhen könne er auch auf unebenem Gelände ordentlich gut herumgehen; Probleme habe er beim Bergaufgehen (Urk. 14/78 S. 2). Dr. H.___ berücksichtigte im Zumutbarkeitsprofil und seiner Einschätzung der Arbeitsfähigkeit die Angaben des Beschwerdeführers ebenso wie das Ergebnis der klinischen Untersuchung und die Vorakten. Auf den Abschlussbericht des Kreisarztes vom 26. März 2008 (Urk. 14/78) ist daher abzustellen.

Aber selbst wenn das vom Kreisarzt festgelegte Zumutbarkeitsprofil die Einsatzfähigkeit des beeinträchtigten linken Fusses als zu positiv darstellen sollte, wie dies der Beschwerdeführer einwendete (Urk. 1 S. 5), ist nicht davon auszugehen, dass das dem relativ jungen und ansonsten gesunden Beschwerdeführer zumutbare Arbeitspensum in einer leidensangepassten Tätigkeit unter 100 % liegt. Der in diesem Rahmen verminderten Leistungsfähigkeit wäre bei der Invaliditätsbemessung Rechnung zu tragen (vgl. Erwägung 3.2.2 hernach).

3.1.3

Der relevante medizinische Sachverhalt ist mit den vorliegenden Akten hinreichend geklärt, weshalb auf die vom Beschwerdeführer verlangte weitere Beweismassnahme einer ärztlichen Begutachtung (Urk. 1 S. 6) verzichtet werden kann (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 Erw. 4b). Es ist somit gestützt auf den kreisärztlichen Abschlussbericht von Dr. H.___ vom 26. März 2008 (Urk. 14/78) ab diesem Zeitpunkt von einer Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer leidensangepassten Tätigkeit von 100 % auszugehen.

3.2

3.2.1

Der Invaliditätsgrad ist mittels eines Einkommensvergleichs von Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben (vgl. BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174).

3.2.2

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 Erw. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 Erw. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 225 Erw. 4.4). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05, und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 5. April 2006, I 750/04, Erw. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H., U 454/05, Erw. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen (BGE 134 V 322 Erw. 4.1 mit Hinweisen).

3.2.3

Die Beschwerdegegnerin berechnete das Valideneinkommen von Fr. 59'495.- anhand des von der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers für das Jahr 2008 angegebenen Stundenlohnes von Fr. 26.- zuzüglich 8,33% für den 13. Monatslohn (Urk. 14/103.1, Urk. 2 S. 5) und der im Betrieb zu leistenden Soll-Anzahl Stunden von 2112 inklusive Ferien (Urk. 14/117, Urk. 2 S. 5). Der Beschwerdeführer wendete dagegen im Einzelnen nichts ein, erklärte aber, dass das von ihm vor dem Unfall erzielte Einkommen in den Jahren 2004 und 2005 nachgewiesenermassen Fr. 46'523.- betragen habe (Urk. 1 S. 6 f. unter Verweis auf Urk. 3/6).

Vor dem Unfall vom 17. Dezember 2005 arbeitete der Beschwerdeführer gemäss den Lohnabrechnungen der Monate Dezember 2004 bis November 2005 in dieser Zeit 1366 Stunden und wurde an 11 Krankheitstagen für weitere 86,5 Stunden entschädigt (Urk. 14/88.3-14), wobei er in den Monaten Januar bis Februar 2005 nicht und im Dezember nur 22,5 Stunden gearbeitet hatte (Urk. 14/88.3-5). Ausserdem wurden ihm jeweils im Dezember Feriengeld und der 13. Monatslohn ausbezahlt (Urk. 14/88.3, Urk. 14/88.15, Urk. 14/89). Bei einem Stundenlohn von Fr. 26.- zuzüglich 8,33 % für den 13. Monatslohn und einem Feriengeld von Fr. 5'820.65 im Jahr 2008 gemäss Arbeitgeberbericht vom 21. April 2008 (Urk. 14/88.1) resultiert ein Jahreseinkommen von Fr. 46'731.50 ([1452,5 Stunden x Fr. 28,1658] + Fr. 5'820.65).

Die Beschwerdegegnerin berücksichtigte bei ihrer Berechnung das im Betrieb geltende Soll an Jahresstunden (Urk. 14/117; 2112 Stunden = zirka 4o,5 Stunden x 52 Wochen) und nicht die vom Beschwerdeführer vor dem Unfall effektive geleistete Arbeitszeit von 1366 Stunden, weshalb sie anstatt eines Valideneinkommens im Jahr 2008 von Fr. 46'731.50 ein solches von Fr. 59'495.- annahm. Sie ging somit davon aus, dass er sein wirtschaftliches Potential nicht freiwillig nur zu einem Teil ausgenützt hatte. Ob dies zutrifft und die monatlich reduzierte Arbeitszeit betrieblich bedingt war oder ob er freiwillig auf eine ganzjährige Arbeitszeit verzichtet hatte, was zur Annahme eines tieferen Valideneinkommens und damit zu einem tieferen als den von der Beschwerdegegnerin ermittelten Invaliditätsgrad von 7,31 % führen würde (vgl. BGE 131 V 53 Erw. 5.1.2, 125 V 157 Erw. 5b/bb; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Dezember 2008 in Sachen D.,9C_560/2008, Erw. 3.4.1, zur Publikation vorgesehen), lässt sich aufgrund der Akten nicht abschliessend beurteilen. Auf die Abklärung dieser Frage kann indessen verzichtet werden, da bereits das von der Beschwerdegegnerin zugunsten des Beschwerdeführers angenommene Valideneinkommen von Fr. 59'495.- zu einem Invaliditätsgrad von unter 10 % führt, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.

3.2.4

Kann für die Bestimmung des Invalideneinkommens nicht auf die konkrete beruflich-erwerbliche Situation abgestellt werden, können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder DAP-Löhne (DAP) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b sowie RKUV 1999 Nr. U 343 S. 412). Bei letzteren werden die Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der entsprechenden Gruppe verlangt, damit auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden kann. Ausserdem sind bei der Ermittlung des Invalideneinkommens gestützt auf DAP-Profile Abzüge nicht sachgerecht und nicht zulässig (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. Dezember 2003 in Sachen G., U 208/03, Erw. 3.1.2 mit weiteren Hinweisen).

Die von der Beschwerdegegnerin herangezogenen fünf DAP-Blätter (Urk. 14/116) erfüllen die rechtsprechungsgemässen Anforderungen und entsprechen dem mit dem Gesundheitsschaden am linken Fuss verbleibenden körperlichen Leistungsprofil des Beschwerdeführers. Insbesondere müssen an keinem dieser Arbeitsplätze gemäss den jeweiligen Angaben zu den körperlichen Anforderungen Gewichte über 10 Kilogramm gehoben oder getragen werden und die Tätigkeiten sind je entweder mindestens zur Hälfte oder frei wählbar in sitzender Position zu verrichten. Die körperlichen Anforderungen bleiben somit unter dem von Dr. H.___ beschriebenen Zumutbarkeitsprofil. Die Beschwerdegegnerin stellte daher zur Bestimmung des Invalideneinkommens zu Recht auf das Durchschnittseinkommen gemäss diesen DAP-Blätter ab. Überdies sind diese DAP-Tätigkeiten ohne Ausbildung und deutsche Sprachkenntnisse ausführbar. Eine Parallelisierung der Validen- und Invalideneinkommen (vgl. Erwägung 3.2.2 hiervor) fällt hier deshalb und mangels eines deutlich unterdurchschnittlichen Valideneinkommens nicht in Betracht. Es ist somit von einem Invalideneinkommen von rund Fr. 55'140.- auszugehen.

3.2.5

Aus der Differenz der ermittelten Validen- und Invalideneinkommen (Fr. 59'495.- - Fr. 55'140.- = Fr. 4'355.-) resultiert ein Invaliditätsgrad von 7 %, der gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG keinen Anspruch auf eine Invalidenrente begründet. Auch der mit Verfügung der Invalidenversicherung vom 15. August 2008 festgelegte Invaliditätsgrad von 9 % respektive mit heutigem Urteil im Prozess Nr. IV.2008.00942 von 8 % beläuft sich auf eine Prozentzahl in dieser Grössenordnung (Urk. 14/113.5). Die Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.