Versicherter Verdienst, Invaliditätsbemessung, Berücksichtigung von Verpflegungsentschädigung (massgeblicher Lohn)

Rubrum

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Gerichtsschreiber Rubeli

Urteil vom 19. September 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Christina Ammann

Sautter & Ammann Rechtsanwälte

Bahnhofstrasse 12, Postfach 25, 8610 Uster

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt

Rechtsabteilung

Postfach 4358, 6002 Luzern

Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Beat Frischkopf

Bahnhofstrasse 24, Postfach, 6210 Sursee

Nachdem die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit Einspracheentscheid vom 25. Januar 2012 (Urk. 2) X.___ für die vom Unfallereignis (Treppensturz auf die linke Schulter) vom 30. September 2009 herrührende verbliebene Beeinträchtigung ausgehend von einer unfallbedingt vollen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit entsprechend dem Zumutbarkeitsprofil von Kreisarzt Dr. med. Y.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 1. April 2011 (Urk. 8/57) ab 1. Oktober 2011 (Rentenbeginn) eine Invalidenrente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 24 % zugesprochen hat,

unter Hinweis, dass die Suva von einem versicherten Verdienst von Fr. 79'851.-- (Verfügung vom 5. September 2011 [Urk. 8/81; vgl. auch 8/77]), einem auf die Arbeitgeberangabe vom 21. April 2011 (Urk. 8/64) gestützten Valideneinkommen von Fr. 79'250.-- (per 2011, 13 x Fr. 6'000.-- + Überzeit) und einem auf die interne Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) gestützten Invalideneinkommen von Fr. 60'042.80 (per 2011, vgl. Urk. 8/94.2) ausging;

nach Einsicht in

die Beschwerde vom 27. Februar 2012, mit welcher X.___ beantragt hat, es sei festzustellen, dass der versicherte Verdienst mindestens Fr. 79'250.-- zuzüglich Versetzungsentschädigung im Betrag von Fr. 2'353.--, somit insgesamt Fr. 81'603.-- betrage, und es sei ihm eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von mindestens 25 % zuzusprechen (Urk. 1),

die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der SUVA vom 23. April 2012 (Urk. 7),

die Replik vom 17. September 2012 (Urk. 14) und die Duplik vom 29. Oktober 2012 (Urk. 17), in welcher die Parteien an ihren Anträgen festhalten liessen;

in Erwägung, dass

die Beschwerdegegnerin die massgebenden rechtlichen Grundlagen im angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend wiedergegeben hat (Urk. 2 S. 3 ff.), worauf – mit den nachfolgenden Ergänzungen – zu verweisen ist,

Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) festhält, dass Unkostenentschädigungen nicht zum massgebenden Lohn gehören,

Unkosten Auslagen sind, die dem Arbeitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen (Art. 9 Abs. 1 Satz 1 AHVV),

keine Unkostenentschädigung regelmässige Entschädigungen für die übliche Verpflegung am gewöhnlichen Arbeitsort sind; diese grundsätzlich zum massgebenden Lohn gehören (Art. 9 Abs. 2 AHVV),

vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente streitig und zu prüfen ist, wobei einzig der versicherte Verdienst und die bei der Invaliditätsbemessung einzusetzenden Vergleichseinkommen (Validen- und Invalideneinkommen) strittig sind,

in Bezug auf den versicherten Verdienst und das Valideneinkommen einzig fraglich ist, ob die geltend gemachten Versetzungsentschädigungen (Urk. 1 i.V.m. Urk. 8/89/2) in die Berechnung des versicherten Verdienstes und des Valideneinkommens einzubeziehen sind,

dies davon abhängt, ob sie regelmässige Entschädigungen für die übliche Verpflegung am gewöhnlichen Arbeitsort waren, welche zum massgebenden Lohn gehören,

gemäss den bei den Akten liegenden Lohnkonti (für die Jahre 2008 und 2009, Urk. 8/65.15, Urk. 8/65.16) der Z.___ AG, Bauunternehmung, der Beschwerdeführer im relevanten Zeitraum ab Oktober 2008 (ein Jahr vor dem Unfall vom 30. September 2009 [vgl. Urk. 8/77]) bis September 2009 die Versetzungsentschädigung jeden Monat bezog,

aus den monatlichen Lohnabrechnungen der Z.___ AG (Urk. 8/65/1-14) hervorgeht, dass der Ansatz der Versetzungsentschädigung Fr. 12.-- (von September bis Dezember 2008) beziehungsweise Fr. 13.-- (ab Januar 2009) betrug,

die Z.___ AG in ihrer Arbeitgeberangabe vom 21. April 2011 das Ausrichten von „Zulagen gemäss LMV“ erwähnte (vgl. Urk. 8/64),

gemäss der Zusatzvereinbarung zum Landesmantelvertrag 2008 - 2010 für das Schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV 2008) vom 11. September 2009 (Urk. 3) die Mittagessenentschädigung gemäss Art. 60 Abs. 2 LMV per 2010 von 13 Franken auf 14 Franken erhöht wurde (Art. 3),

demnach angenommen werden darf, dass es sich bei der fraglichen pauschalen Versetzungsentschädigung um eine Abgeltung für Verpflegungskosten (vgl. auch Duplik vom 29. Oktober 2012, Urk. 17), somit entsprechend der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 9 Abs. 2 AHVV um der AHV-Beitragspflicht unterliegenden massgeblichen Lohn handelt,

sich im Übrigen aus der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn (WML) nichts anderes ergibt (vgl. Rz. 3006 WML gültig ab 1. Januar 2008),

unerheblich ist, ob durch die Arbeitgeberin tatsächlich entsprechende Beiträge abgerechnet wurden oder nicht,

vorliegend die regelmässigen Entschädigungen für die übliche Verpflegung am gewöhnlichen Arbeitsort (beziehungsweise die Versetzungsentschädigungen, auch wenn das Mittagessen als Schaler logischerweise „auswärts“ eingenommen wird) ebenfalls zum Valideneinkommen und zum versicherten Verdienst zu zählen sind,

die gesamthafte Versetzungsentschädigung für den versicherten Verdienst Fr. 2'353.-- beträgt (von Oktober 2008 bis September 2009 gemäss Lohnkonti 2008/2009, nämlich Fr. 228.-- + Fr. 252.-- + Fr. 144.-- + Fr. 130.-- + Fr. 260.-- + Fr. 221.-- + Fr. 247.-- + Fr. 104.-- + Fr. 182.-- + Fr. 156.-- + Fr. 208.-- + Fr. 221.--),

damit der versicherte Verdienst (unter Berücksichtigung der Versetzungsentschädigung) Fr. 82'204.-- beträgt (Fr. 79'851.-- + Fr. 2'353.--),

die jährliche gesamthafte Versetzungsentschädigung für das Valideneinkommen (2011) Fr 2'590.-- beträgt (Fr. 14.-- [Ansatz ab 2010, Urk. 3] x 185 Versetzungsentschädigungen [Anzahl gemäss Lohnkonti 2008/2009, Auswahl von Oktober 2008 bis September 2009: 19 + 21 + 12 +10 + 20 + 17 + 19 + 8 + 14 + 12 + 16 + 17]),

damit das Valideneinkommen (unter Berücksichtigung der Versetzungsentschädigung) Fr. 81'840.-- beträgt (Fr. 78'000.-- + Fr. 1'250.-- [vgl. Urk. 2 S. 5] + Fr. 2'590.--),

in weiterer Erwägung, dass

zu prüfen bleibt, ob in Bezug auf das ermittelte Invalideneinkommen die fünf ausgewählten Arbeitsplatzbeschriebe mit dem von Kreisarzt Dr. Y.___ umschriebenen Zumutbarkeitsprofil vereinbar sind, deren Lohndurchschnitt Fr. 60'042.80 beträgt (Urk. 8/94.2),

in medizinischer Hinsicht gemäss der Zumutbarkeitsbeurteilung von Dr. Y.___ (Abschlussuntersuchung vom 25. März 2011, Urk. 8/57), auf welche die Parteien verweisen (Urk. 2 S. 4 Ziff. 2, vgl. Urk. 1 S. 6 Mitte), die linke (adominante) Hand vor dem Rumpf mit verminderter Kraft bis Scheitelhöhe eingesetzt werden kann, seitliches Ausgreifen um Unterarmlänge möglich ist, bis Gürtelhöhe Lasten von 3 bis 5 kg und darüber Lasten von 1 bis 2 kg gehandhabt werden können, wobei sich rasch wiederholende Bewegungen und auf das Schultergelenk wirkende starke Schläge und Vibrationen zu vermeiden sind (Urk. 8/57 S. 2 und 4),

es sich bei den gewählten Berufen Maschinenführer, Hilfsarbeiter, Chauffeur und Produktionsmitarbeiter gemäss den DAP-Erfassungsblättern Nr. 8069, 3096, 11052, 9958 und 8321 entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers um Tätigkeiten im Rahmen des festgestellten Zumutbarkeitsprofils handelt,

dem Beschwerdeführer insbesondere das häufige Heben und Tragen von Gewichten von 5 kg bis Lendenhöhe zumutbar ist (vgl. Urk. 8/57.4),

dabei insbesondere die explizit beanstandete Tätigkeit Nr. 8321 (Produktionsmitarbeiter, Urk. 8/94.26-29) dem Profil entspricht, sind doch keine Arbeiten über Kopfhöhe auszuführen und beschränkt sich die Eingabe von Daten auf Kopfhöhe (Urk. 8/94.29) offenkundig in zeitlicher Hinsicht, zumal diese Eingaben auch mit der intakten rechten Seite vorgenommen werden können,

demnach auf die gewählten DAP-Profile abgestellt werden kann,

nicht einzusehen ist, inwiefern zur Berechnung des Invalideneinkommens der Austausch von DAP-Profilen im Einspracheverfahren (Heranziehen aktueller Daten) nicht zulässig sein sollte (vgl. Urk. 1 S. 5 unten),

entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 6 Abs. 2 und Urk. 14 S. 4) ein leidensbedingter Abzug bei Anwendung der DAP gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht zulässig ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3),

sich demnach bei Gegenüberstellung der Vergleichseinkommen von Fr. 81'840.-- und Fr. 60'042.80 sich eine Erwerbseinbusse von Fr. 21'797.20 ergibt, woraus ein Invaliditätsgrad von gerundet 27 % resultiert;

bei diesem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zuzusprechen ist;