UVG; Berechnung Invalideneinkommen; Zumutbarkeit; Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt; leidensbedingter Abzug

1.

Im Streit liegen einzig die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit und die Berechnung des Invalideneinkommens und nur als Folge daraus die Höhe des Invaliditätsgrades. Es ist demnach zu prüfen, ob das Invalideneinkommen korrekt ermittelt wurde.

2.

2.1

Die Beschwerdegegnerin begründete die Höhe des Invaliditätsgrades von 50 % damit, dass der Beschwerdeführerin gestützt auf das Gutachten von Dr. Z.___ vom 28. September 2011 (Urk. 13/163) und die Ansicht des behandelnden Dr. med. A.___ (Urk. 13/150) Tätigkeiten in einem sicheren Arbeitsumfeld wie stressarme Routinearbeiten ohne intensive interpersonelle Kontakte tagsüber in gesicherten Räumen und mit möglichst gleichbleibenden wohlwollenden Bezugspersonen zu 50 % zumutbar seien. Weiter sei das Invalideneinkommen gestützt auf die LSE Tabelle A1, Anforderungsniveau 4, Frauen, 2010 (Fr. 4‘225 x 12), aufgerechnet auf eine Durchschnittsarbeitswoche von 41.7 Std. und auf das Jahr 2012 aufindexiert (1 % für 2011, 1.2 % für 2012), ein 50-%-Pensum berücksichtigend und einen leidensbedingten Abzug von 5 % gewährend, was Fr. 25‘661.-- ergebe (Fr. 54‘024 x 0.5 x 0.95), korrekt ermittelt. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 49‘211.-- ergebe sich so ein Invaliditätsgrad von 47.86 %, weshalb der in der Verfügung vom 15. März 2012 (Urk. 13/170) ermittelte Invaliditätsgrad von 50 % richtig sei (Urk. 13/196 = Urk. 2).

2.2

Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Ansicht, sie habe Anspruch auf eine Rente in der Höhe von mehr als 50 % bzw. von 100 %, weil ihr die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht mehr zuzumuten sei. Das Zumutbarkeitsprofil (stressarme Routinetätigkeiten ohne intensive interpersonelle Kontakte, tagsüber, in gesicherten Räumen und mit möglichst gleichbleibenden, wohlwollenden Bezugspersonen) enthalte zahlreiche, besonders eindrückliche Anforderungen an eine adaptierte Tätigkeit, so dass bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage keine entsprechenden bezahlten Stellen existierten und eine solche Tätigkeit lediglich in einem symbolisch entschädigten geschützten Rahmen realisiert werden könne. Aus diesem Grund seien auch die beruflichen Massnahmen der Invalidenversicherung abgebrochen worden. Im entsprechenden Verlaufsprotokoll sei wiederholt vermerkt, dass das Arbeitsintegrationsprogramm nicht wegen Desinteresse der Beschwerdeführerin, sondern aus gesundheitlichen Gründen abgebrochen worden sei. Das Scheitern des von der Invalidenversicherung geplanten Arbeitstrainings Minira erkläre sich u.a. dadurch, dass dort die Anforderungen an eine adaptierte Tätigkeit wie im Zumutbarkeitsprofil nicht erfüllt seien.

Selbst wenn die Beschwerdeführerin in einer adaptierten Tätigkeit bei ausgeglichenem Arbeitsmarkt zu 50 % einer Erwerbstätigkeit nachgehen könnte, bestehe ein Anspruch auf eine Rente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von mehr als 50 %, weil bei der Bestimmung des Invalideneinkommens nur schon deshalb ein Leidensabzug von 25 % vorzunehmen wäre, weil eine Mehrzahl von Einschränkungen und die besonderen Anforderungen an eine adaptierte Tätigkeit berücksichtigt werden müssten. Der Invalidenlohn betrage diesfalls Fr. 20‘259.--, woraus sich ein Invaliditätsgrad von 59 % ergebe. Allenfalls sei die Sache zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (Urk. 1).

2.3

Im Beschwerdeverfahren ergänzte die Beschwerdegegnerin ihre Ausführungen dahingehend, dass das von Dr. med. Z.___ formulierte Zumutbarkeitsprofil auch die unfallfremde Verstärkung der psychopathologischen Gesamtsymptomatik berücksichtige, weshalb die auf unfallkausale Anteile bezogene Zumutbarkeitsbeurteilung positiver hätte ausfallen müssen. Unabhängig davon sei der Invaliditätsgrad korrekt ermittelt worden. Sie hielt der Beschwerdeführerin entgegen, das Zumutbarkeitsprofil enthalte keine exotischen Anforderungen. Auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt würden solche Stellen existieren. Die Anforderungen „stressarme Routinetätigkeit“ und „wohlwollende Bezugspersonen“ seien mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Nischenarbeitsplätzen ohne Weiteres gegeben. Das Kriterium „gesicherter Raum“ dürfe im vorliegenden Kontext nicht überstrapaziert werden. Es dürfte sicher bereits gegeben sein bei Arbeitsplätzen, welche nur von Berechtigten mittels Schlüssel, Badge etc. betreten werden könnten. Praktisch komme damit eine Vielzahl von Arbeitsplätzen in Frage. Auch das Kriterium „ohne intensive interpersonelle Kontakte“ sei mit grosser Wahrscheinlichkeit insbesondere bei Routinetätigkeiten regelmässig gegeben. Ein durchschnittlicher sozialer Kontakt zu Mitarbeitenden etc. sei mit Sicherheit nicht unzumutbar. Unproblematisch sei auch das Kriterium „tagsüber“. In der Summe könne ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt Stellen vorhanden seien, welche dem Zumutbarkeitsprofil entsprächen. Die zumutbare Tätigkeit sei nicht nur in so eingeschränkter Form möglich, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kenne oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre, und das Finden einer entsprechenden Stelle daher von vornherein als ausgeschlossen erscheine. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass der Beschwerdeführerin eine adaptierte Tätigkeit in einem Pensum von 50 % zumutbar sei und der ausgeglichene Arbeitsmarkt zumutbare Einsatzmöglichkeiten biete. Zum leidensbedingten Abzug führte sie aus, dieser sei mit 5 % angemessen. Der behinderungsbedingten Einschränkung sei mit der Reduktion auf ein Pensum von 50 % genügend Rechnung getragen. Die weiteren Kriterien seien nicht erfüllt. Für eine Erhöhung bleibe deshalb kein Raum. Sie wies darauf hin, dass der korrekte Invaliditätsgrad 48 % betrage und dieser zugunsten der Beschwerdeführerin auf 50 % erhöht worden sei (Urk. 12).

2.4

Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels liess die Beschwerdeführerin an ihren Ausführungen festhalten, insbesondere daran, dass die zumutbare Tätigkeit nurmehr in so eingeschränkter Form möglich sei, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kenne oder sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeitgebers möglich wäre, und das Finden einer entsprechenden Stelle daher von vornherein ausgeschlossen erscheine. Sie verwies hierzu auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_82/2009 vom 9. Oktober 2009 (Urk. 17).

Die Beschwerdegegnerin hielt ebenfalls an ihrem Standpunkt fest und wiederholte, der Invaliditätsgrad könne nicht über 50 % liegen, selbst wenn man alle – notabene auch die unfallfremden – gesundheitlichen Beeinträchtigungen berücksichtige. Aus dem zitierten Bundesgerichtsurteil könne die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Aus diesem ergebe sich vielmehr, dass im vorliegenden Fall ohne Weiteres vom allgemeinen Arbeitsmarkt auszugehen sei (Urk. 20).

3.

3.1

3.1.1

Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % invalid (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]), so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung [UVG]). Als invalid gilt, wer voraussichtlich bleibend oder für längere Zeit in seiner Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt ist (Art. 8 Abs. 1 ATSG).

3.1.2

Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird gemäss Art. 16 ATSG das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.

3.1.3

Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes (Art. 16 ATSG) ist ein theoretischer und abstrakter, welcher die konkrete Arbeitsmarktlage nicht berücksichtigt (BGE 134 V 64 E. 4.2.1) und dazu dient, den Leistungsbereich der Unfallversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Er umschliesst ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen und bezeichnet einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offenhält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b).

Im Rahmen der Invaliditätsbemessung darf bei der Bestimmung des trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbaren Einkommens nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden. Insbesondere kann von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit in nur so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt nicht kennt und das Finden einer entsprechenden Stelle deshalb zum vornherein als ausgeschlossen erscheint. Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes beinhaltet jedoch nicht nur ein gewisses Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach Arbeitskräften, sondern auch einen Arbeitsmarkt, der einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten aufweist, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes (BGE 110 V 273 E. 4b). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass in Industrie und Gewerbe Arbeiten, welche physische Kraft verlangen, seit vielen Jahren und in ständig zunehmendem Ausmass durch Maschinen verrichtet werden, während den Überwachungsfunktionen wie auch im Dienstleistungsbereich grosse und wachsende Bedeutung zukommt (ZAK 1991 S. 320 f. E. 3b; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104 E. 5b).

3.2

Für die Invaliditätsbemessung ist nicht massgeblich, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden. Das Bundesgericht hat wiederholt bestätigt, dass auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt sogar für funktionell Einarmige mit diversen zusätzlichen Einschränkungen wie die Notwendigkeit der Einlegung regelmässiger Pausen, die Vermeidung von Kälte und Nässe, die Beschränkung auf leichte (im Vergleich zu vorher möglichen schweren) Tätigkeiten, ein 100%iger Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt möglich sei. Auch Nischenarbeitsplätze mit wohlwollenden Arbeitgebern und wenig Druck werden als auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vorhanden betrachtet (vgl. das von der Beschwerdegegnerin erwähnte Urteil 8C_1050/2009 des Bundesgerichts vom 28. April 2010 E. 3.3 f. mit Hinweisen, aber auch Urteil 9C_98/2014 vom 22. April 2014 E. 3.2). Vor diesem Hintergrund ist der Beschwerdeführerin die Verwertbarkeit ihrer Restarbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % bei gutem Willen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit möglich.

Auch tatsächliche Überlegungen führen zum selben Schluss. So sind Gemüse rüsten oder Teller abwaschen in einer Kantine oder auch die Bedienung von Überwachungsanlagen stressfreie Routinetätigkeiten. Reinigungsarbeiten fallen ebenfalls unter diese Kategorie. Mit solchen Arbeiten geht immer auch wenig oder kein interpersoneller Kontakt einher. Heute ist nahezu jedes Bürogebäude nur mit Badge oder Schlüssel betretbar, weshalb das Kriterium der Sicherheit nicht einschränkend wirken kann. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet, ist der Ausschluss von Nachtarbeit überhaupt nicht negativ. Von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten kann daher nicht die Rede sein.

Dass das Scheitern des von der Invalidenversicherung unterstützten Arbeitstrainings gesundheitliche Gründe hatte, ist nicht bewiesen, sondern von der Beschwerdeführerin nur behauptet. Wie dem Verlaufsprotokoll vom 26. Mai 2011 (Urk. 3/3) zu entnehmen ist, liess die Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin diesen Abbruchgrund vorbringen und stellte es dieser anheim zu überprüfen, ob gesundheitliche Gründe eine berufliche Massnahme verunmöglicht haben. Die IV-Stelle hatte aber die beruflichen Massnahmen ohne weitere Erkundigungen über den Sachverhalt abgebrochen. Aus dem Gutachten von Dr. Z.___ geht hervor, dass die Beschwerdeführerin eine passive Erwartungshaltung und eine eingeschränkte Motivation zeigte (Urk. 13/163 S. 7).

Für die Berechnung des Invalideneinkommens ist daher vom Zumutbarkeits-profil des Gutachtens von Dr. Z.___ vom 28. September 2011 (Urk. 13/163) auszugehen.

3.3

3.3.1

Für die Bestimmung des Invalideneinkommens können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 75 E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, weshalb der massgebliche Tabellenlohn auf die entsprechende betriebsübliche Wochenarbeitszeit aufzurechnen ist (BGE 129 V 472 E. 4.3.2).

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug trägt die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung, dass auch persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeits-markt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).

3.3.2

Die Parteien sind sich betreffend Berechnung des Invalideneinkommens nur über die Höhe des leidensbedingten Abzuges uneinig.

Bei der Prüfung, ob der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Leidensabzug von 5 % zu niedrig ist, ist zu berücksichtigen, dass das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen darf. Es muss sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (BGE 126 V 75 E. 6).

Das Kriterium der vormals schweren Arbeit, die nun nicht mehr möglich ist, ist nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin ist mit Jahrgang 1981 nicht fortgeschrittenen Alters. Sie verfügt über eine Niederlassungsbewilligung (vgl. Urk. 13/10). Die Anzahl der Dienstjahre ist im Allgemeinen von geringer Bedeutung (Urteil des Bundesgerichts 9C_455/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 4.1 mit Hinweisen) und angesichts der kurzzeitigen Einsätze der Beschwerdeführerin ohne Belang (vgl. den Auszug der Individuellen Konten vom 2. Oktober 2008, Urk. 13/55). Was das Teilzeitkriterium betrifft, verdienen Frauen mit Teilzeitpensum im Schnitt mehr als im Vollpensum, wie die Statistiken 2008 und 2010 zum hier massgeblichen Niveau 4 für Teilzeitarbeit zwischen 50 % und 89 % zeigen. Damit entfällt hier die Rechtfertigung für einen Tabellenlohnabzug (Urteil des Bundesgerichts 8C_712/2012 vom 30. November 2012 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Das Angewiesensein auf das Entgegenkommen eines verständnisvollen Arbeitgebers stellt praxisgemäss kein anerkanntes eigenständiges Abzugskriterium dar (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_176/2012 vom 3. September 2012 E. 8,8C_91/2013 vom 22. August 2013 E. 3.3.4). Die leidensbedingte Einschränkung wurde mit der Pensumsreduktion bereits berücksichtigt, ist doch anhand des Gutachtens nicht von der Hand zu weisen, dass nicht nur unfallbedingte, sondern auch unfallfremd verursachte Einschränkungen berücksichtigt wurden. Unter diesen Umständen wäre die nochmalige Berücksichtigung der leidensbedingten Einschränkung nicht mehr angemessen.

Es liegen keine triftigen Gründe vor, in das Ermessen der Beschwerdegegnerin einzugreifen, weshalb es beim leidensbedingten Abzug von 5 % sein Bewenden hat. Das Invaliditätseinkommen beträgt demnach Fr. 25‘661.--.

3.4

Der Vergleich des unbestrittenen Valideneinkommens von Fr. 49‘211.-- mit dem Invalideneinkommen von Fr. 25‘661.-- ergibt eine Erwerbseinbusse von Fr. 23‘550.-- pro Jahr, woraus sich ein Invaliditätsgrad von 48 % ergibt (aufgerundet von 47.86 % gemäss BGE 130 V 121 E. 3.2). Die Beschwerdegegnerin anerkennt einen Invaliditätsgrad von 50 %, was bei diesem Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.

4.

Die Beschwerdegegnerin sei darauf hingewiesen, dass sie im Falle der Zumutbarkeit einer Therapie das Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchführen und die Rente jederzeit revidieren kann. Die Beschwerdeführerin sei auf ihre Schadenminderungspflicht hingewiesen (Art. 21 Abs. 4 ATSG und Art. 7 Abs. 1 IVG), wonach die invalide Person, bevor sie Leistungen verlangt, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen ihrer Invalidität bestmöglich zu mildern (BGE 113 V 22 E. 4a mit Hinweisen). Die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht sind dort strenger, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Versicherung in Frage steht, namentlich wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren Rentenleistungen auslöst (BGE 113 V 22 E. 4d.; SVR 2007 IV Nr. 34 S. 121, E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_128/2007 vom 14. Januar 2008 E. 3.1 mit Hinweisen).

5.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Tomas Kempf, hat für das vorliegende Verfahren keine Kostennote eingereicht (vgl. Urk. 22). Die Parteientschädigung ist daher nach Massgabe von Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen sowie unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- ermessensweise auf Fr. 2‘800.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) anzusetzen. In diesem Umfang ist Rechtsanwalt Tomas Kempf aus der Gerichtskasse zu entschädigen.