Niederlassungsbewilligung (Familiennachzug)

1.

a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 ist dieses Rechtsmittel zugelassen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, für die ein bundesrechtlicher Anspruch besteht. Dem Bundesrecht sind Staatsverträge gleichgestellt, welche einen Rechtsanspruch vermitteln. Der Beschwerdeführer 1 ist mit einer schweizerisch-italienischen Doppelbürgerin verheiratet, er besitzt die Aufenthaltsbewilligung und beabsichtigt, seinen Sohn aus erster Ehe zu sich zu nehmen. Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, kann aus dem nationalen Gesetzesrecht kein Rechtsanspruch abgeleitet werden. Weil der Beschwerdeführer 1 nicht niederlassungsberechtigt ist, kann es nicht darum gehen, ein nicht aus der aktuellen Ehe stammendes, lediges und weniger als 18-jähriges Kind im Sinne von Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) in seine Niederlassungsbewilligung einzubeziehen. Das Gericht kann auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Regierungsrats verweisen (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

b) Denkbar ist hingegen, dass auf Grund von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK), der den Schutz des Familienlebens verfolgt, das Nachzugsrecht eines Kinds abgeleitet werden kann. Dies, wenn der nachsuchende Elternteil selber über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, wenn die familiäre Beziehung zwischen Elternteil und Kind intakt ist und ein Zusammenleben als (Teil-) Familie angestrebt wird. Der Regierungsrat hat zutreffend festgestellt, der Beschwerdeführer 1 verfüge als Ehemann einer Schweizerin zwar über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Der Rechtsanspruch aus Art. 8 Abs. 1 EMRK erlösche indessen mit der Vollendung des 18. Altersjahrs des Kinds. Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis des Sohns von seinem Vater, das einen Anspruch auch über die Altersgrenze hinaus zu begründen vermöchte, sei nicht behauptet und nicht nachgewiesen. Da der Beschwerdeführer 2 am 7. Mai 2002 die Volljährigkeit erlangte, sei der Anspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht weiter zu prüfen.

c) Zu diesem Punkt rügten die Beschwerdeführer, dass ihre Rechtsstellung durch die überlange Verfahrensdauer beim Regierungsrat, während welcher der Beschwerdeführer 2 das 18. Altersjahr erreicht habe, verschlechtert worden sei. Durch den Zeitablauf sei eine Überprüfung einer als rechtswidrig gerügten Anordnung der Direktion für Soziales und Sicherheit verunmöglicht worden. Als Rekursbehörde durfte der Regierungsrat indessen die nach Erlass der angefochtenen Verfügung neu eingetretenen Tatsachen berücksichtigen, zumal die zwischenzeitlich eingetretene Volljährigkeit des Beschwerdeführers 2 den Streitgegenstand nicht veränderte. Die Rekursinstanz war im Interesse der Untersuchungsmaxime und der Prozessökonomie sogar zur Berücksichtigung verpflichtet (Alfred Kölz/ Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 47). Wenn der Regierungsrat festgestellt hat, ein Rechtsanspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK habe im Zeitpunkt seines Entscheids auf Grund der Volljährigkeit des Beschwerdeführers 2 nicht mehr bestanden, ist einzuräumen, dass die Bearbeitungszeit als lang, hingegen nicht als überlang zu bezeichnen und das Resultat daher nicht zu beanstanden ist.

d) In der Beschwerde wird ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK erneut geltend gemacht und allein damit begründet, dass der Beschwerdeführer 1 über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfüge, dass zu seinem Sohn eine intakte Beziehung bestehe und dass die familiäre Situation des Beschwerdeführers 2 in seiner Heimat sich verschlechtert habe und unbefriedigend geworden sei. Es wird nicht behauptet, der Sohn bedürfe auch nach seiner Volljährigkeit auf Grund einer besonderen Betreuungsbedürftigkeit der Fürsorge und des Zusammenlebens mit einem Elternteil. Die Beschwerdeführer verkennen, dass mit dem Erreichen der Volljährigkeit des Sohns eben der Anspruch auf ein Zusammenleben im Rahmen der (Teil-) Familie nicht mehr von Art. 8 Abs. 1 EMRK gedeckt ist (BGE 129 II 11 E. 2; BGE 120 Ib 257 E. 1e S. 262). Auf die konkreten Umstände mit Bezug auf die Betreuungssituation des Beschwerdeführers 2 sowie die vorrangige familiäre Beziehung kommt es nicht an. Wenn das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden (§ 41 VRG), hier des Regierungsrats, beurteilt, geht es in der Regel vom Sachverhalt aus, wie er für den Regierungsrat massgebend war. Wie die Rechtslage wäre, wenn der Beschwerdeführer 2 noch nicht volljährig wäre, überprüft das Gericht nicht. Ist aber davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 2 sein 18. Altersjahr vollendet hat, besteht kein Rechtsanspruch auf Aufenthalt gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und – nicht weiter gehend – Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999. Damit kann das Gericht unter diesem Titel auf die Beschwerde nicht eintreten.

2.

a) In erster Linie berufen sich die Beschwerdeführer auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Personenfreizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681). Die heutige Ehefrau des Beschwerdeführers 1 sei als schweizerisch-italienische Doppelbürgerin Staatsangehörige eines Mitglieds der Europäischen Union. Der Beschwerdeführer 1 geniesse als Ehemann und der Beschwerdeführer 2 als Familienangehöriger des ersteren einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz auf Grund des FZA. Das Abkommen gewähre allein auf Grund der Staatsangehörigkeit der Ehefrau des Beschwerdeführers 1 den beiden Beschwerdeführern einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch, der von keinen weiteren Bedingungen abhängig sei. Das Recht leite sich nach Ansicht der Beschwerdeführer aus der italienischen Staatsangehörigkeit der Ehefrau ab, unbesehen davon, ob diese von Italien in die Schweiz eingewandert sei. Allenfalls sei ihre im Jahr 1970 erfolgte Einreise in die Schweiz als grenzüberschreitender Tatbestand zu berücksichtigen, was die im FZA festgehaltenen Aufenthaltsansprüche für die Familienangehörigen auslöse.

b) Demgegenüber ist der Regierungsrat der Ansicht, das FZA sei für die Beschwerdeführer nicht anwendbar. Dieses gelte nur für "grenzüberschreitende Sachverhalte mit einem hinreichenden Auslandsbezug". Liege – wie es auf die Beschwerdeführer beziehungsweise den Beschwerdeführer 1 und seine Ehefrau zutreffe – kein Auslandsbezug vor, komme das FZA nicht in Frage. Den einzig denkbaren Bezug zum FZA stelle die Ehefrau auf Grund ihrer italienischen Staatsangehörigkeit dar. Diese sei zwar vor über 33 Jahren aus ihrer Heimat in die Schweiz eingereist und halte sich seither ununterbrochen hier auf. Sollte darin ein Auslandbezug erblickt werden, wäre dieser jedenfalls ohne Belang.

c) Als Ehemann einer schweizerisch-italienischen Doppelbürgerin ist er grundsätzlich zu behandeln wie der Ehemann einer Schweizerin, ohne dass das FZA anwendbar wäre. Der Beschwerdeführer 1 ist Drittstaatsangehöriger und kann aus dem FZA selber keine direkten Rechte ableiten. Eventualiter ist zu prüfen, ob allenfalls aus der EG-Staatsangehörigkeit ein aus dem FZA abgeleiteter Rechtsanspruch für Familienangehörige denkbar wäre. Der Beschwerdeführer 2 könnte eine vom Beschwerdeführer 1 als dessen Angehöriger abgeleitete Rechtsstellung besitzen, welche dieser wiederum von der Ehefrau ableiten würde.

3.

a) Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens wird die Rechtsstellung der Staatsangehörigen der EG-Mitgliedstaaten, ihrer Familienangehörigen sowie der entsandten Arbeitnehmer direkt durch das Abkommen geregelt. Analoges gilt für Staatsangehörige der EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund der Änderungen des EFTA-Übereinkommens vom 21. Juni 2001. Das ANAG ist für diese Personen nur noch subsidiär anwendbar, soweit das FZA in einem bestimmten Bereich keine Regelung enthält oder wenn das Gesetz günstigere Regeln als das Abkommen vorsieht (vgl. Art. 1 ANAG). Die Bestimmungen des FZA sind grundsätzlich unmittelbar anwendbar (self-executing; vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, Bundesblatt 1999, S. 6128). Die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen von Anhang I FZA vermitteln individuelle Ansprüche auf Erteilung einer der in Art. 4 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP, SR 142.203) erwähnten fremdenpolizeilichen Anwesenheitsbewilligungen. Gegen die Bewilligungsverweigerung steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (vgl. BGr, 17. Januar 2003,2A.246/2002, www.bger.ch), was wiederum die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht ermöglicht (vgl. Erwägung 1a).

b) Ob das FZA überhaupt auf den vorliegenden Fall Anwendung findet, ist Eintretensfrage. Gemäss dem Ingress und dem Zweckartikel (Art. 1 lit. a FZA) soll das Abkommen, die Freizügigkeit der Personen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei durch Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen oder selbständigen Erwerbstätigkeit sowie eines Verbleiberechts fördern. In erster Linie steht das Recht auf Aufenthalt zum Zugang einer Erwerbstätigkeit (Art. 4 FZA). Zur Erreichung der Abkommensziele streben die Vertragsparteien "gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft" an (Art. 16 Abs. 1 FZA). Entsprechend gilt für die Vertragsparteien die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH), soweit das Abkommen auf Begriffe des Gemeinschaftsrechts verweist und diese der Auslegung bedürfen (Art. 16 Abs. 2 FZA). Die einzelnen Voraussetzungen der Freizügigkeit hält Anhang I FZA fest. In Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA wird neben der Ein- und Ausreise auch das Aufenthaltsrecht geregelt. Es steht im Zusammenhang mit der Suche und Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Ein originäres Aufenthaltsrecht ohne Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist an zusätzliche Bedingungen geknüpft (Art. 2 Abs. 2 und Art. 24 Anhang I FZA). Arbeitnehmer, die Staatsangehörige einer Vertragspartei sind, erhalten nach einem Arbeitsverhältnis von mindestens einem Jahr einen Anspruch auf Aufenthalt von fünf Jahren mit dem Anspruch auf Verlängerung (Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA). Die "mit der Freizügigkeit zusammenhängenden Rechte gemäss Anhang I" umfassen gemäss Art. 7 FZA unter anderen das "Recht auf berufliche und geografische Mobilität, das es den Staatsangehörigen der Vertragsparteien gestattet, sich im Hoheitsgebiet des

Aufnahmestaates frei zu bewegen und den Beruf ihrer Wahl auszuüben" (lit. b) beziehungsweise das "Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei nach Beendigung einer Erwerbstätigkeit" (lit. c).

Daraus wird deutlich, dass das FZA den Aufenthalt und allenfalls nachträglichen Verbleib in einem Vertragsstaat – abgesehen von den abgeleiteten Rechten der Familienangehörigen – an eine Einreise zum Zweck der Suche oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit knüpft. Auf in der Schweiz lebende Personen, insbesondere Schweizer, welche weder aus einem Vertragsstaat einreisen noch eine Einreise aufgrund der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erfolgt, die vom freien "Zug" daher keinen Gebrauch machen und bei denen also kein grenzüberschreitender Anknüpfungspunkt gegeben ist, kann das FZA keine Anwendung finden beziehungsweise Wirkung entfalten. Für diesen Personenkreis gilt das nationale Recht und zwar grundsätzlich unbesehen der Staatsangehörigkeit. Die Unterstellung unter das FZA erfolgt somit auf Grund eines sachlichen Kriteriums und nicht bloss auf Grund einer Vertragsstaatsangehörigkeit. Entfallen die sachlichen Voraussetzungen, kann die EG-Aufenthaltsbewilligung entzogen werden (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA; Art. 23 VEP; vgl. Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 234 ff; Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2002, S. 144; Yvo Hangartner, Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, AJP 2002, S. 263; Kay Hailbronner, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Abkommen der Schweiz über die Freizügigkeit von Personen, EuZ 2003, S. 55; Jean-Pierre Moser, Accords bilatéraux et mesures d‘éloignement au titre de l’ordre public et de la sécurité publique, RDAF 2003, S. 85).

c) Die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 reiste vor rund 33 Jahren als italienische Staatsangehörige in die Schweiz. Nach der Erlangung der schweizerischen Staatsangehörigkeit im Jahr 1983 behielt sie die italienische Staatsbürgerschaft und begann mit einer selbständigen Berufsausübung als R, die sie offenbar bis heute fortgesetzt hat. Während über 30 Jahren verliess sie die Schweiz weder zur Ausübung einer beruflichen Tätigkeit im Ausland noch zur Begründung eines ausländischen Wohnsitzes. Der Regierungsrat hat dazu ausgeführt, ihre 1970 erfolgte Einreise in die Schweiz sei nicht massgebend, weil diese vor dem Inkrafttreten des FZA erfolgt sei. Unter Verweis auf die Übergangsregeln von Art. 10 Abs. 5 FZA wären jedenfalls dann Zweifel an der Richtigkeit dieser Rechtsauffassung anzubringen, wenn die Ehefrau auf Grund einer früheren Aufenthaltsbewilligung zum Zweck der Erwerbstätigkeit in der Schweiz heute als europäische Ausländerin mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht im Kanton Zürich betrachtet würde. Wie weit diese Vorgänge in der Vergangenheit zurückliegen können, um von der genannten Übergangsbestimmung noch erfasst zu werden, sagt das FZA nicht; indessen kommt es darauf auch nicht an. Die gesamten Umstände deuten vielmehr darauf hin, dass die Ehefrau als Schweizerin mit einem jahrzehntelangen ununterbrochenen Lebensmittelpunkt in der Schweiz zu betrachten ist. Dass sie – aufgrund der damaligen Bestimmungen – die italienische Staatsangehörigkeit beibehielt, erscheint unter den gesamten Umständen als nebensächlich. Sie erfüllt in keiner Weise einen grenzüberschreitenden Anknüpfungstatbestand, der in irgendeiner Weise an die Regelungsvoraussetzungen des Freizügigkeitsabkommens anknüpfte. Auch wenn sie ihre durch Geburt erhaltene Staatsangehörigkeit beibehalten hat, erlangte sie auf eigenes Begehren als erwachsene Person die schweizerische Staatsangehörigkeit. Durch ihr langjähriges Verbleiben in der Schweiz kann kein Zweifel daran bestehen, dass sie sich als Schweizerin fühlen dürfte und in jeder Beziehung vollständig integriert ist. Folgerichtig ist sie als solche zu behandeln. Genauso wenig, wie sie unter den Wirkungsbereich des nationalen Ausländerrechts fällt, besteht ein Anknüpfungspunkt zum Freizügigkeitsabkommen.

d) Fällt die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 somit nicht unter das Abkommen, kann dieser sich auch nicht auf abgeleitete Rechte als Angehöriger im Sinne von Art. 3 Anhang I FZA berufen, was wiederum eine von ihm abgeleitete Rechtsstellung des Beschwerdeführers 2 ausschliesst. Da kein Rechtsanspruch ersichtlich ist, kann das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht eintreten (vgl. Erwägung 1a).

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer 1 aufzuerlegen und sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Indem das Verwaltungsgericht einen Rechtsanspruch verneint hat und deshalb auf die Beschwerde nicht eintritt, verneint es auch die Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Zur Wahrung des Rechtsschutzes sind die Beschwerdeführer trotzdem darauf hinzuweisen, dass sie berechtigt sind, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu ergreifen, sofern sie an einem Rechtsanspruch festhalten (BGE 127 II 161).