Nichtverlängerung des Leistungsauftrags (vorsorgliche Massnahme)

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19c Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Mit der Verfügung der Vizepräsidentin des Regierungsrats vom 29. Dezember 2006 ist das Begehren der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen worden. Bei solchen Entscheiden handelt es sich um Zwischenentscheide im Sinne von § 48 Abs. 2 VRG (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 6 N. 24). Als Zwischenentscheide gelten allgemein jene Entscheide, die das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid darstellen (BGE 116 Ia 181 E. 3a). Sie sind nach § 48 Abs. 2 VRG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiterziehbar, wenn sie für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge haben, der sich später voraussichtlich nicht mehr beheben lässt. Das Verwaltungsgericht stellt an diese Voraussetzungen keine strengen Anforderungen. Es ist kein strikter Nachweis eines solchen Nachteils erforderlich, und es genügt ein tatsächlicher Nachteil (Kölz/Bosshart/Röhl, § 48 N. 6; VGr, 7. September 2005, VB.2005.00320, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Solche Nachteile sind vorliegend gegeben. Dies zeigt sich beispielsweise dadurch, dass die Beschwerdeführerin durch die Nichtverlängerung des Leistungsauftrags im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie ihre Bettenkapazitäten anderweitig ausschöpfen und für eine anderweitige Belegung der Operationssäle sorgen muss, um die finanziellen Einbussen in Grenzen zu halten. Dies dürfte kein leichtes Unterfangen sein. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

1.3

Auf die nachträglichen Eingaben der Beschwerdeführerin vom 20. Februar 2007 und 26. Februar 2007 ist nicht einzugehen, da sie nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht worden sind und ein zweiter Schriftenwechsel nicht angeordnet worden ist.

2.

Bei der mit Rekurs beim Regierungsrat angefochtenen Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 22. November 2006, wonach der Leistungsauftrag nicht verlängert wird, handelt es sich um eine so genannt negative Verfügung (vgl. Isabelle Häner, Die vorsorglichen Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116 [1997] II, S. 269). Die Vizepräsidentin des Regierungsrats ist deshalb zutreffend davon ausgegangen, dass das von der Beschwerdeführerin angestrebte Ziel, die Verlängerung des Leistungsauftrages für den Zeitraum des Rekursverfahrens, nicht wie von dieser ursprünglich geltend gemacht durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, sondern nur durch eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von § 6 VRG erreicht werden kann (VGr, 18. Dezember 1997, VB.9700513, E. 3; RB 1983 Nr. 1). An den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind grundsätzlich strengere Voraussetzungen zu stellen als an die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. nachfolgend E. 3).

3.

Gemäss § 6 VRG trifft die Verwaltungsbehörde "die nötigen vorsorglichen Massnahmen". Nach Lehre und Rechtsprechung bezwecken solche Massnahmen, einen umfassenden und effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten. Vorausgesetzt wird, dass ohne die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht. Sie sind das Mittel, um die Wirksamkeit des nachfolgend zu erlassenden Entscheids in der Hauptsache sicherzustellen, indem sie die Schaffung vollendeter Tatsachen verhindern und so die angestrebte tatsächliche Überprüfung von Rechtsverhältnissen sichern. Denn der Rechtsschutz soll nicht unter Inkaufnahme erheblicher Nachteile zu erlangen sein oder gar illusorisch werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 5 mit Hinweisen). Vorsorgliche Massnahme sind stets dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der definitive Entscheid nicht sogleich getroffen werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 9).

4.

4.1

Die Vizepräsidentin des Regierungsrates führt aus, dass die Beschwerdegegnerin mit einer Nichtverlängerung des Leistungsauftrags spätestens seit der am 6. April 2006 erfolgten Zustellung des definitiven Konzepts "Leistungskonzentration Wirbelsäulenchirurgie" habe rechnen müssen. Im Rahmen einer summarischen Prüfung ergäben sich keine erheblichen Zweifel daran, dass das von der Beschwerdegegnerin verabschiedete Konzept sowohl mit dem vom Bundesgesetzgeber vorgegebenen Wirtschaftlichkeitsprinzip als auch den Effizienz- und Sparvorgaben für staatliches Handeln im Einklang stehe. Anhaltspunkte dafür, dass Individualinteressen der Beschwerdeführerin das allgemeine Interesse an der raschen Umsetzung des Konzeptes überwiegen würden, seien keine ersichtlich.

4.2

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie zu keinem Zeitpunkt auf Operationen im Wirbelsäulenbereich verzichtet habe. Zur Zeit sei unklar, ob das Konzept der Beschwerdeführerin überhaupt aufrechterhalten werde. Die Verfügung der Vizepräsidentin des Regierungsrates führe dazu, dass bei der Beschwerdeführerin rund 5 % der Patientenein- und -austritte fehlen würden, die Pflegetage seither um etwa 10 % abgenommen hätten und die Operationsräume zum Teil leer stehen würden. All dies führe zu massiven finanziellen Verlusten, was schliesslich einen Schaden verursache, der sich später nicht wieder gutmachen liesse.

4.3

Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Befristung des Rahmenkontrakts 2005/2006 schon seit längerer Zeit damit habe rechnen müssen, dass der Leistungsauftrag nicht über das Jahr 2006 hinaus verlängert würde. Sie habe dies mit der Unterzeichnung des Rahmenkontraktes akzeptiert. Das verabschiedete Konzept sei ihr am 6. April 2006 zugestellt worden, weshalb sie genügend Zeit gehabt habe, sich auf die veränderte Situation einzustellen. Der durch die Nichterneuerung des Leistungsauftrags verursachte Patientenrückgang liege im Bereich der bei der Beschwerdeführerin üblichen Schwankungen der Patientenzahlen. Die ökonomischen Einbussen der Beschwerdegegnerin seien entgegen deren Ausführungen nicht erheblich.

5.

5.1

Nach Art. 35 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (Krankenversicherungsgesetz, KVG) sind zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung nur Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 36-40 KVG erfüllen. Spitäler werden – neben anderen Voraussetzungen – nur zugelassen, wenn sie auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG). Nach § 39b Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes vom 4. November 1962 (eingefügt am 19. Dezember 2005; GesundheitsG) erstellt der Regierungsrat eine bedarfsgerechte Planung, die als Grundlage für den Erlass der Spital- und Pflegeheimlisten gemäss dem Krankenversicherungsgesetz dient. Die Gesundheitsdirektion kann die Leistungsaufträge der Spital- und Pflegeheimlisten in Vereinbarungen mit den Leistungserbringern spezifizieren und quantifizieren. Kommt keine Einigung zu Stande, setzt die Direktion die Detaillierung der Leistungsaufträge in einer anfechtbaren Verfügung fest (§ 39b Abs. 2 GesundheitsG). Dem entspricht § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Pauschalierung von Staatsbeiträgen im Gesundheitswesen vom 18. März 1998 (Pauschalierungsverordnung), wonach die pauschalierten Staatsbeiträge aufgrund von Kontrakten ausgerichtet werden, welche die Gesundheitsdirektion mit den Krankenhäusern abschliessen. Kommt kein Kontrakt zustande, legt die Gesundheitsdirektion nach § 3 Abs. 2 lit. a Pauschalierungsverordnung die Staatsbeiträge aufgrund der Kriterien einer wirksamen, wirtschaftlichen und sparsamen Leistungserbringung und auf Grund eines Leistungs- und Kostenvergleichs mit anderen Leistungserbringern fest.

Der Rahmenkontrakt zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin ist für das Jahr 2007 im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie nicht zu Stande gekommen. Anstelle des Kontrakts ist die Verfügung vom 22. November 2006 getreten, welche Gegen-stand des vor dem Regierungsrat hängigen Rekursverfahrens bildet. In jenem Verfahren ist strittig, ob die Nichtverlängerung des der Beschwerdeführerin bis Ende 2006 erteilten Leistungsauftrags rechtmässig ist. In der vorliegend vorzunehmenden summarischen Prüfung (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 N. 37) kann diese Frage entgegen der Auffassung der Vizepräsidentin des Regierungsrates nicht dahingehend beantwortet werden, dass eine Beschwerde gegen die Verfügung von vornherein aussichtslos ist. So stellt sich beispielsweise die Frage, ob das für die Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie im Konzept verwendete Kriterium des "case loads" den bundes- und kantonalgesetzlichen Vorgaben entspricht.

5.2

Besitzt ein Begehren ernsthafte Erfolgsaussichten, verbleibt die vorzunehmende Interessenabwägung als Kriterium für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme. Die Nichtverlängerung des Leistungsauftrages hat für die Beschwerdeführerin einschneidende Konsequenzen. Sie hat eine Abnahme der Patientenzahl, einen Rückgang der Pflegetage sowie eine Minderauslastung der Operationsräume zu verkraften. Auch wenn das Ausmass der finanziellen Einbussen strittig ist, liegt es doch auf der Hand, dass es ihr nicht möglich sein wird, bei einer allfälligen Gutheissung des hängigen Rekurses diese Einbussen zu kompensieren. Daneben ist auch ungewiss, ob sie nach Abschluss des Verfahrens ohne Weiteres die Operationstätigkeit wieder aufnehmen könnte. Es besteht das Risiko, dass sich die beiden Ärzte, welchen den Leistungsauftrag ad personam erteilt wurde, anderweitig orientieren werden. Die dagegen stehenden öffentlichen Interessen sind von geringerer Bedeutung. Insbesondere ist es unbestritten, dass Patientinnen und Patienten, welche während des Rekursverfahrens operiert würden, nicht einer Gefahr für ihre Gesundheit ausgesetzt würden. Das öffentliche Interesse beschränkt sich primär auf einen finanziellen Betrag in unbestimmter Höhe, welcher gespart werden könnte. Andere Gründe sind keine ersichtlich, welche der Verlängerung des Leistungsauftrags für die Dauer des Rekursverfahrens entgegen stehen würden. Anzumerken bleibt, dass die angefochtene Verfügung diesbezüglich keine hinreichende Interessenabwägung enthält.

5.3

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist nicht von entscheidender Bedeutung, dass die Beschwerdeführerin damit rechnen musste, dass ihr der Leistungsauftrag im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie nicht über das Jahr 2006 hinaus verlängert würde. Die Beschwerdeführerin hat stets bezweifelt, dass das Vorgehen der Beschwerdegegnerin rechtmässig ist. Daran vermag auch die Unterzeichnung der Rahmenkontrakte nichts ändern, da der Leistungsauftrag im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie auch bei anderen Spitälern, mit welchen die Beschwerdeführerin in direkter Konkurrenz stand, befristet abgeschlossen wurde. Mit der Unterzeichnung hat sie in keiner Weise anerkannt, dass der Leistungsauftrag nicht verlängert wird. Die Beschwerdeführerin war nach dem Dargelegten nicht gehalten, Vorkehrungen für die Nichtverlängerung des Leistungsauftrags zu treffen, solange darüber nicht rechtskräftig entschieden worden ist.

6.

Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, den der Beschwerdeführerin bis Ende 2006 erteilten Leistungsauftrag im Bereich der Wirbelsäulenchirurgie für die Dauer des Rekursverfahrens zu verlängern. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführerin ist antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).