Durchsetzungshaft (GI190328-L)

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b sowie von sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

Die Beschwerdeführerin befand sich gestützt auf die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegende richterliche Haftprüfung bis zum 28. November 2019 in Durchsetzungshaft; ihre Inhaftierung seit diesem Zeitpunkt beruht formell auf dem Haftverlängerungsentscheid vom 27. November 2019. Die angefochtene erstmalig angeordnete Durchsetzungshaft lief mithin während dem laufenden Beschwerdeverfahren aus. Damit ist das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin (vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG) an der Beurteilung der Beschwerde indes nicht erloschen, da die ausländerrechtliche Festhaltung fortdauert und der zwischenzeitlich ergangene Haftverlängerungsentscheid auf der gleichen rechtlichen wie tatsächlichen Grundlage wie die erstmalige Anordnung beruht (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.3). So verweist der Verlängerungsentscheid vom 27. November 2019 vorab "auf die nach wie vor zutreffenden Erwägungen" der erstmalig angeordneten Durchsetzungshaft. Folglich ist das Rechtsschutzinteresse aktuell und die Beschwerde materiell zu behandeln.

3.

Die Beschwerdeführerin stellte am 13. Juli 2009 ein Asylgesuch, worauf das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration SEM) am 11. September 2009 nicht eintrat und zugleich die Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz anordnete. Der Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Den wiederholten Aufforderungen, die Schweiz zu verlassen, leistete die Beschwerdeführerin keine Folge.

4.

4.1

Hat eine Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AIG). Die Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AIG).

4.2

Das Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre Koopera­tion nicht (mehr) möglich erscheint. Die Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1; 133 II 97 E. 2.2).

Die Voraussetzungen für eine Durchsetzungshaft sind typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden kann, weil sich Rückführungen in das betreffende Land ohne Einverständnis des Betroffenen nicht durchführen lassen. Bei diesen Umständen soll sie den Ausländer zur freiwilligen Ausreise bewegen. Die Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen, einen ausreisepflichtigen Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder zur Bestimmung seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November 2007,2C_411/2007, E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 199).

4.3

Vorliegend ist vorab zu klären, ob die Ausschaffung an der fehlenden Kooperation der Beschwerdeführerin im Rahmen der Identitätsabklärung scheitert. Das Bundesamt für Migration ging im asylrechtlichen Nichteintretensentscheid davon aus, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihren Vorbringen eindeutig nicht in einem palästinensischen Milieu sozialisiert worden sei. Dies spricht ohne Weiteres dafür, dass die Beschwerdeführerin zu ihrer Herkunft unzutreffende Angaben gemacht hat. Eine Klärung hat sich seither nicht ergeben, sodass eine Verschleierung der Identität anzunehmen ist. Da bereits Zweifel an der Kooperationswilligkeit für die Anordnung von Durchsetzungshaft genügen können (vgl. BGr, 6. November 2007,2C_411/2007, E. 3), erscheint deren Anordnung somit grundsätzlich als zulässig.

4.4

Damit ist zu prüfen, ob sich die Haft als verhältnismässig erweist. Das öffentliche Inter­esse an der angeordneten Beugehaft bewegt sich vorliegend im üblichen Rahmen, zumal die Beschwerdeführerin in der Schweiz – abgesehen von Bestrafungen wegen ihres unrechtmässigen Aufenthalts – unbescholten ist.

Bezüglich der entgegenstehenden Interessen der Beschwerdeführerin fällt vorliegend massgeblich in Betracht, dass sie im Gefängnis B inhaftiert ist. Im Gefängnis B sitzen Untersuchungs- und Sicherheitshäftlinge sowie Strafgefangene (Kurzstrafenvollzug) ein. Wie das Zwangsmassnahmengericht im Urteil vom 27. November 2019 festgehalten hat, ist die Inhaftierung im Gefängnis B grundsätzlich rechtswidrig. Zwar führt dies nicht ohne Weiteres zur Haftentlassung (vgl. Art. 81 Abs. 2 AIG). Indessen legt die Beschwerdeführerin nachvollziehbar und unwidersprochen dar, dass ihr im Gefängnis B – im Vergleich zu den strafrechtlich Inhaftierten – keine erleichterten Haftbedingungen gewährt werden (zu den Anforderungen bei der ausländerrechtlichen Haft vgl. Art. 81 Abs. 1 und Abs. 2 AIG, Businger S. 300 ff.). Dieser Umstand ist zumindest im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung relevant: Die Inhaftierung der Beschwerdeführerin unter Haftbedingungen, wie sie für Untersuchungshäftlinge, Sicherheitshäftlinge und Strafgefangene gelten, stellt – verglichen mit dem vergleichsweise freieren Regime für ausländerrechtlich Inhaftierte im Flughafengefängnis – einen besonders schweren Eingriff dar, zumal die Haft inzwischen schon deutlich über einen Monat andauert. Damit erweist sich die angeordnete Durchsetzungshaft angesichts vorliegenden Haftbedingungen als unverhältnismässig.

4.5

Erweist sich die Durchsetzungshaft als unverhältnismässig, ist die Beschwerde gutzuheissen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmen­gericht, vom 31. Oktober 2019 ist aufzuheben. Damit ist auch der richterlich bewilligten Verlängerung der Durchsetzungshaft, welche sich auf keine neuen Umstände abstützt, die Grundlage entzogen (vgl. BGE 139 I 206 E. 1.2.2). Die Beschwerdeführerin ist umgehend aus der Haft zu entlassen.

5.

Die Beschwerdeführerin beantragt eine Entschädigung "für die unrechtmässig erlittene Haft".

Gemäss § 2 Abs. 1 VRG und § 19 Abs. 1 lit. a des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 entscheiden über Ansprüche Privater gegen den Kanton die Zivilgerichte. Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung dieses Antrags der Beschwerde daher nicht zuständig. Auf das entsprechende Begehren ist nicht einzutreten.

6.

6.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann war der Beizug eines Vertreters gerechtfertigt, weshalb die Beschwerdegegnerin zur Bezahlung einer angemessenen Entschädigung zu verpflichten ist (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'200.-. Da der Beschwerdeführerin in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist (vgl. nachfolgend E. 6.2), ist die Parteientschädigung ihrer Rechtsanwältin MLaw C zuzusprechen. Die Parteientschädigung wird angerechnet auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin.

6.2

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerdeführerin erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war die Beschwerdeführerin zur Geltendmachung der Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und der Beschwerdeführerin antragsgemäss Rechtsanwältin MLaw C als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen. Der Rechtsvertreterin ist Frist zur Einreichung der Honorarnote anzusetzen.

Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.