Bestätigung Ausschaffungshaft (Gl190348-L/U)

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer reichte am 28. März 2006 ein Asylgesuch in der Schweiz ein, auf welches das damalige Bundesamt für Migration (mangels Behauptung einer Verfolgung im Sinn von Art. 3 AsylG oder Art. 3 EMRK) am 5. Mai 2006 nicht eintrat und den Beschwerdeführer aus der Schweiz wegwies. Die Schweizerische Asylrekurskommission wies mit Urteil vom 17. Mai 2006 eine dagegen gerichtete Beschwerde ab. Am 29. November 2006 grenzte das Migrationsamt den Beschwerdeführer aus dem Stadtgebiet von Winterthur aus und weitete mit Verfügung vom 5. August 2013 den Rayon auf das Gebiet der Stadt Zürich aus. Ausgegrenzt wurde er darüber hinaus aus den Kantonen Bern (Verfügung vom 22. Dezember 2010), St. Gallen (Verfügung vom 2. August 2013) und Luzern (Verfügung vom 1. November 2013).

Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte mit Verfügung vom 16. Dezember 2008 die angeordnete Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers bis 12. März 2009. Nach einer gescheiterten Rückführung wurde er am 26. Januar 2009 aus der Ausschaffungshaft entlassen. Zwischen dem 10. Juni 2015 und dem 12. August 2015 befand sich der Beschwerdeführer wiederum in Ausschaffungshaft.

2.2

Am 18. Oktober 2017 trat der Beschwerdeführer den Vollzug diverser (Ersatz-)Freiheitsstrafen an. Nach Entlassung aus dem Strafvollzug am 9. März 2019 wurde der Beschwerdeführer sogleich dem Migrationsamt zugeführt, welches am 11. März 2019 beim Zwangsmassnahmengericht Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft stellte. Das Zwangsmassnahmengericht bestätigte am 13. März 2019 die Ausschaffungshaft und bewilligte sie bis 8. Juni 2019. Nach Gutheissung einer dagegen gerichteten Beschwerde durch das Verwaltungsgericht am 6. Mai 2019 wurde der Beschwerdeführer gleichentags aus der Ausschaffungshaft entlassen.

Am 11. Juli 2019 wurde der Beschwerdeführer in Frauenfeld festgenommen, worauf tags darauf das Migrationsamt beim Zwangsmassnahmengericht die Bestätigung seiner Haftanordnung und dessen Bewilligung bis 10. Oktober 2019 beantragte. Mit Entscheid vom 15. Juli 2019 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungshaft und bewilligte sie antragsgemäss. Nach Gutheissung einer dagegen gerichteten Beschwerde durch das Verwaltungsgericht am 15. August 2019 wurde der Beschwerdeführer gleichentags aus der Ausschaffungshaft entlassen.

2.3

Am 13. November 2019 wurde der Beschwerdeführer in Biel festgenommen und tags darauf dem Migrationsamt überstellt. Dieses beantragte am 15. November 2019 beim Zwangsmassnahmengericht die Bestätigung seiner Haftanordnung und dessen Bewilligung bis 12. Februar 2020. Mit Entscheid vom 16. November 2019 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungshaft und bewilligte sie antragsgemäss.

3.

3.1

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG) und die für die Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AIG).

3.2

Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Entscheid des damaligen Bundesamts für Flüchtlinge vom 5. Mai 2006).

3.3

Die Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. b sowie lit. h AIG.

Gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG kann eine Person in Haft genommen werden, wenn sie wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist. Verbrechen sind Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (Art. 10 Abs. 2 StGB). Gemäss Strafregisterauszug vom 15. November 2019 wurde der Beschwerdeführer unter anderem wiederholt wegen (teilweise versuchten) Diebstahls im Sinn von Art. 139 Ziff. 1 StGB verurteilt. Der Diebstahl im Sinn von Art. 139 Ziff. 1 StGB sieht als Sanktion eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor. Es handelt sich mithin bei dem Straftatbestand um ein Verbrechen im Sinn von Art. 10 Abs. 2 StGB bzw. Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG. Die Vorinstanz hat das Vorliegen des Haftgrunds nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AIG in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG folglich zu Recht bejaht.

Nachdem der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 AIG in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. h AIG vorliegend erfüllt ist, kann offenbleiben, ob weitere Haftgründe ebenfalls erfüllt wären.

4.

4.1

Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss deshalb ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten und ist gestützt auf Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG (rechtliche oder tatsächliche Undurchführbarkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung) zu beenden, wenn triftige Gründe für eine solche Verzögerung sprechen (BGr, 27. Juni 2019,2C_263/2019, E. 4.1; 11. Mai 2018,2C_312/2018, E. 3.3.2). Unter Vorbehalt einer Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung durch die betroffene Person ist die Frage nach der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinn von Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG nicht notwendigerweise im Hinblick auf die maximale Haftdauer, sondern vielmehr auf einen den gesamten Umständen des konkreten Falles angemessenen Zeitraum zu beurteilen (BGr, 11. April 2018,2C_268/2018, E. 2.3.1).

4.2

Die Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGr, 27. Juni 2019,2C_263/2019, E. 4.1; 11. Mai 2018,2C_312/2018, E. 3.3.2, je mit Hinweisen).

In anderen Worten ist es Sinn und Zweck der Ausschaffungshaft, die zwangsweise Ausschaffung auch gegen den Willen des Betroffenen sicherzustellen (BGr, 1. Mai 2012,2C_304/2012, E. 2.3.2; BGE 130 II 56 E. 4.2.3). Insofern muss die Ausschaffungshaft beendet werden, sobald der zwangsweise Wegweisungsvollzug nicht (mehr) durchführbar ist. Dies kann der Fall sein, wenn der Zielstaat nur die freiwillige Rückkehr seiner Staatsangehörigen akzeptiert (vgl. dazu VGr, 11. Dezember 2018, VB.2018.00738, E. 3.4) oder wenn begleitete Sonderflüge zurzeit nicht durchgeführt werden können (BGr, 25. Juni 2010,2C_473/2010, E. 4.2; vgl. Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 61).

4.3

Algerien akzeptiert keine zwangsweise Rückführung mittels Sonderflug. Indes ist die zwangsweise Rückführung nach Algerien mittels Linienflug nicht unmöglich (vgl. Art. 4 Abs. 3 des Abkommens zwischen dem Bundesrat der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Regierung der Demokratischen Volksrepublik Algerien über den Personenverkehr vom 3. Juni 2006). Deshalb ist lediglich die zwangsweise Rückführung nach Algerien gemäss Vollzugsstufe 4 (Level 4) nicht möglich, indes nicht die zwangsweise Rückführung gemäss Vollzugsstufen 2 und 3, die in Linienflügen stattfindet (vgl. zu den Vollzugsstufen 1 bis 4 Art. 28 der Verordnung vom 12. November 2008 über die Anwendung polizeilichen Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes [Zwangsanwendungsverordnung, ZAV]).

Von der Durchführbarkeit solcher Rückführungen in Linienflügen nach Algerien ist vorliegend auszugehen (vgl. auch die Hinweise in BGr, 2. Februar 2018,2C_898/2017, E. 4.3). Dennoch hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit gescheiterten Rückführungsversuchen mehrmals die Anordnung bzw. die Verlängerung von Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG für algerische Staatsangehörige geschützt. Kennzeichnend für die Begründung der Durchsetzungshaft ist aber, dass der Vollzug der Rückführung ohne Verhaltensänderung der betroffenen Person nicht (mehr) als möglich erscheint. Dies erachtete das Bundesgericht im Urteil vom 7. November 2018 als gegeben an, da ein Rückführungsversuch der Vollzugsstufe 2 (Level 2) per Linienflug nach Algerien am Widerstand des Betroffenen scheiterte. Ohne Verhaltensänderung des Betroffenen werde sich auch eine Rückführung auf der Vollzugsstufe 3 kaum realisieren lassen und ein erneuter Versuch auf Vollzugsstufe 2 mache angesichts dessen bisherigen Verhaltens wenig Sinn (BGr, 7. November 2018,2C_934/2018, E. 3.2). Auch im Urteil vom 29. Januar 2013 hielt das Bundesgericht fest, die mehrmalige Weigerung des Betroffenen, mit den organisierten (teilweise polizeilich begleiteten) Linienflügen nach Algerien zurückzukehren, würde zusammen mit der Unmöglichkeit eines Sonderflugs die Anordnung der Ausschaffungshaft nach Art. 76 AIG ausschliessen, wodurch einzig die Durchsetzungshaft infrage käme (BGr, 29. Januar 2013,2C_26/2013, E. 3.2; vgl. auch BGr, 14. November 2013,2C_984/2013, E. 3.3 f.; BGr, 7. Januar 2015,2C_1143/2014, E. 3.2.3).

4.4

In vorliegender Angelegenheit ist die Identität des Beschwerdeführers seit dem 10. November 2008 geklärt. Die Ausstellung eines Laissez-passer durch die algerischen Behörden war in der Vergangenheit bereits erfolgreich. Insofern bestehen keine Anhaltspunkte, dass die nötigen Reisepapiere nicht innert vernünftiger Frist erhältlich gemacht werden könnten. Indes ist zu prüfen, inwiefern die Wegweisung des Beschwerdeführers gegen seinen Willen durchführbar ist. Der Beschwerdeführer ist nicht bereit, die Schweiz freiwillig zu verlassen, was er anlässlich der Einvernahme am 15. November 2019 sowie anlässlich der Haftanhörung am 16. November 2019 erneuerte.

Der Beschwerdeführer hat in der Vergangenheit drei Rückführungen per Flugzeug nach Algerien vereitelt: Am 10. Januar 2009 scheiterte eine unbegleitete Rückführung per Flugzeug nach Algier. Sodann verweigerte der Beschwerdeführer am 15. Juni 2015 bereits in Zürich den Einstieg in den Gefangentransporter, der ihn nach Genf bringen sollte, worauf der Flug nach Algier annulliert werden musste. Schliesslich ist die am 5. Dezember 2019 gescheiterte Rückführung zufolge ihrer Aktualität von besonderem Interesse: Die Beschwerdegegnerin beantragte am 17. Juli 2019 bei swissREPAT die Buchung eines DEPA-Flugs auf den Vollzugsstufen 2 und 3. Die gestützt darauf für den 5. Dezember 2019 geplante Rückführung musste aber in Genf abgebrochen werden. Der Beschwerdeführer verhielt sich gemäss dem Polizeirapport vom 6. Dezember 2019 im Flugzeug derart renitent, sodass der verantwortliche Pilot den Abbruch der Rückführung verlangte.

4.5

Angesichts dieser erst kürzlich gescheiterten Ausschaffung ist äusserst fraglich, ob der darauf am 10. Dezember 2019 bei swissREPAT beantragte DEPA-Flug wiederum auf den Vollzugsstufen 2 und 3 für das bevorzugte Zeitfenster vom 14. Dezember 2019 bis zum 1. Februar 2020, welcher gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2019 bestätigt sei und im Februar 2020 stattfinden werde, die zwangsweise Rückführung des Beschwerdeführers ermöglichen wird. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bis zum Februar 2020 und somit lediglich etwa zwei Monate nach Scheitern des letzten Rückführungsversuchs seinen Widerstand gegen die Ausschaffung aus der Schweiz aufgeben oder zumindest verringern würde.

Zwar belegt die Vereitelung organisierter Rückflüge an sich keine Unmöglichkeit der Ausschaffung, zumindest soweit nicht hervorgeht, dass bei den vereitelten Rückflügen die Vollzugsstufen 2 oder 3 tatsächlich zur Anwendung gebracht worden wären und aus welchen Gründen die Rückführungen schliesslich gescheitert sind (vgl. BGr, 2. Februar 2018,2C_898/2017, E. 4.2; referenzierend VGr, 11. Juli 2019, VB.2019.00396, E. 6.3). Im vorliegenden Fall hatten indes beim Rückführungsversuch am 5. Dezember 2019 die Vollzugsstufen 2 und 3 Geltung. Gleichwohl liess die Renitenz des Beschwerdeführers die Ausschaffung scheitern. Insofern ist davon auszugehen, dass die erneute Rückführung auf den gleichen Vollzugsstufen 2 und 3 ohne Verhaltensänderung des Beschwerdeführers sich wiederum nicht wird realisieren lassen.

4.6

Die Berücksichtigung zeitlicher Gesichtspunkte lässt die Anordnung der Ausschaffungshaft letztlich unzulässig erscheinen: Wie dargelegt (oben E. 4.1) ist bei Betroffenen, von denen wie vorliegend keine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht, die Frage nach der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinn von Art. 80 Abs. 6 lit. a AIG auf einen den gesamten Umständen des konkreten Falles angemessenen Zeitraum zu beurteilen. Hierzu fällt insbesondere der angeschlagene Gesundheitszustand des Beschwerdeführers ins Gewicht. Der Arztbericht vom 21. November 2019 erwähnt beim Beschwerdeführer unter anderem eine depressive Verstimmung sowie wiederkehrende Panikattacken und empfiehlt eine psychiatrische Betreuung während seines Gefängnisaufenthalts. Am 11. Dezember 2019, also während der Inhaftierung, wurde der Beschwerdeführer infolge eines Selbstmordversuches in die Integrierte Psychiatrie Winterthur überwiesen. Selbstmordabsichten lassen zwar weder die Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs noch die Hafterstehungsfähigkeit zwangsläufig dahinfallen (BGr, 21. Oktober 2013,2C_930/2013, E. 2.2). Indes ist der aktuell schlechte Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen und führt dazu, dass die maximale Haftdauer nicht (annähernd) ausgeschöpft werden darf.

4.7

Die zufolge des angeschlagenen Gesundheitszustands des Beschwerdeführers eingeschränkte mögliche Haftdauer führt in Verbindung mit dem Umstand, dass für eine baldige Verhaltensänderung des Beschwerdeführers keine Anhaltspunkte bestehen, dazu, dass die Ausschaffungshaft nicht (mehr) ernsthaft geeignet erscheint, den Wegeweisungsvollzug sicherzustellen. Gemäss den vorliegenden Akten bedingt eine (erfolgreiche) Ausschaffung eine Verhaltensänderung des Beschwerdeführers, was aber den Zweck der Ausschaffungshaft sprengt. Der Beschwerdeführer ist somit umgehend aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

5.

Weiter verlangt der Beschwerdeführer die Feststellung, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukomme und die Vorinstanz deren Entzug hätte begründen müssen.

In Verfahren betreffend Ausschaffungshaft kommt der Haftverfügung des Zwangsmassnahmengerichts regelmässig keine aufschiebende Wirkung zu, andernfalls die Haftanordnung ihres Zwecks beraubt würde. Insofern sind die von § 25 Abs. 3 VRG verlangten besonderen Gründe für den Entzug der aufschiebenden Wirkung durch die Vorinstanz ohne Weiteres gegeben, weshalb der entsprechende Antrag abzuweisen ist.

6.

Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht.

6.1

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der erstmaligen Haftprüfung eine unentgeltliche Verbeiständung nicht vorbehaltlos geboten, sondern nur, wenn besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur bestehen, welche eine solche (ausnahmsweise) rechtfertigen, was jeweils aufgrund der Umstände im Einzelfall zu prüfen ist (BGE 134 I 92 E. 3.2.2; 122 I 275 E. 3b).

6.2

Die Vorinstanz verneinte bei der hier vorliegenden erstmaligen Haftanordnung besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur und wies das Gesuch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ab. Dies ist nicht zu beanstanden, zumal die im vorliegenden Verfahren relevanten Rechtsfragen (Wegweisungsvollzug und Gesundheitszustand) sich erst nach dem vorinstanzlichen Urteil akzentuierten.

Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers moniert dabei das Fehlen einer unvoreingenommenen Haltung des zuständigen Richters. Vor der mündlichen Verhandlung habe ihr eine Mitarbeiterin der Kanzlei des Zwangsmassnahmengerichts telefonisch mitgeteilt, der Richter liesse ausrichten, ihrem Klienten werde die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht gewährt. Die damit bemängelte richterliche Aussage, welche in (allenfalls verkürzender Weise) auch Eingang in das Haftprotokoll fand, lässt unter Umständen auf eine vorläufige Meinungsbildung schliessen, nicht aber auf eine feste Meinung des Richters. Daher ist dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zu folgen und die Beschwerde insoweit abzuweisen.

7.

7.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.2

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist dem Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu entsprechen und dem Beschwerdeführer antragsgemäss B als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Die vom vorinstanzlichen Verfahren abweichende Einschätzung rechtfertigt sich einerseits dadurch, dass in einem erstinstanzlichen Verfahren in Bezug auf die unentgeltliche Rechtsverbeiständung ein strengerer Massstab als in einem Beschwerdeverfahren gilt (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegesetz des Kantons Zürich (VRG), 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 82). Andererseits stellten sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren im Vergleich zum Haftprüfungsverfahren andersartige und nicht einfache Rechtsfragen. Zur Geltendmachung seiner Ansprüche war der Beschwerdeführer somit auf eine Rechtsvertretung angewiesen. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.