Baubewilligung für Photovoltaik-Anlagen

1.

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt.

2.

Streitbetroffen ist die Erstellung von Solaranlagen auf den Flachdächern der bestehenden – als Arealüberbauung bewilligten – Mehrfamilienhäuser auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der F-Strasse 02, 03, 04, 05, 06 und 07 in Männedorf, welche in Stockwerkeigentum aufgeteilt sind. Das streitbetroffene Grundstück ist gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Männedorf vom 30. September 1996 (BZO) teils der Wohnzone W 2.2 und teils der Wohnzone 1.7 zugewiesen.

Die Montage der den Dachrand um maximal 9,23 cm überragenden Solaranlagen soll mit einem Anstellwinkel von 10° erfolgen. Die geplanten Anlagen überragen die Dachfläche im rechten Winkel um maximal ca. 30 cm.

3.

Bereits von Bundesrechts wegen bedürfen gemäss Art. 18a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) auf Dächern genügend angepasste Solaranlagen in Bau- und in Landwirtschaftszonen keiner Baubewilligung nach Art. 22 Abs. 1 RPG. Solche Vorhaben sind lediglich der zuständigen Behörde zu melden. Entsprechend hielt der im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung des Baugesuchs in Kraft stehende a§ 2a lit. a erster Teilsatz der Bauverfahrensordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV) fest, dass Solaranlagen auf Dächern in Bau- und Landwirtschaftszonen der Meldepflicht unterliegen, soweit sie nach Art. 32a der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV) genügend angepasst sind. Aus der aktuellen Fassung der BVV ergibt sich nichts anderes (siehe § 2a Abs. 1 lit. a BVV).

Im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Erteilung der im vorliegenden Verfahren strittigen Baubewilligung galten Solaranlagen auf einem Dach gemäss Art. 32a Abs. 1 RPV (in der Fassung vom 1. Januar 2021) als genügend angepasst (Art. 18a Abs. 1 RPG), wenn sie:

"a. die Dachfläche im rechten Winkel um höchstens 20 cm überragen;

b. von vorne und oben gesehen nicht über die Dachfläche hinausragen;

c. nach dem Stand der Technik reflexionsarm ausgeführt werden; und

d. als kompakte Fläche zusammenhängen."

Mithin waren die vorliegend zu beurteilenden Solaranlagen, welche die Dachfläche im rechten Winkel um mehr als 20 cm überragen (vgl. E. 2), im Zeitpunkt der Baubewilligungserteilung nicht (bloss) meldepflichtig.

Gemäss dem auf den 1. Juli 2022 in Kraft getretenen Art. 32a Abs. 1^bis RPV gelten Solaranlagen auf einem Flachdach auch dann als genügend angepasst, wenn sie anstelle der Voraussetzungen nach Absatz 1:

"a. die Oberkante des Dachrandes um höchstens einen Meter überragen;

b. von der Dachkante so weit zurückversetzt sind, dass sie, von unten in einem Winkel von 45 Grad betrachtet, nicht sichtbar sind; und

c. nach dem Stand der Technik reflexionsarm ausgeführt werden."

Die Rechtsänderung erging nach dem erstinstanzlichen Entscheid. Ob das Bauvorhaben den Voraussetzungen von Art. 32a Abs. 1^bis RPV entspricht, kann vorliegend offengelassen werden. Im laufenden Rechtsmittelverfahren liesse sich die allfällige blosse Meldepflichtigkeit des Bauvorhabens nicht erstmals berücksichtigen.

4.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Baubewilligung aufzuheben sei, weil sie allein vom Ressortvorsteher Hochbau und damit von der unzuständigen Instanz erteilt worden sei.

4.1

Auf der angefochtenen Verfügung des Ressortvorstehers Hochbau vom 21. Februar 2022 heisst es zur Verfahrensart: "Anzeigeverfahren nach Ausschreibung (§ 15 Abs. 3 [der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997] BVV)".

4.2

4.2.1

Gemäss § 318 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) entscheidet die örtliche Baubehörde über Baugesuche, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist.

§ 325 Abs. 1 PBG stellt die Rechtsgrundlage dafür dar, dass das Bewilligungsverfahren für Vorhaben von untergeordneter Bedeutung oder für die Änderung bereits bewilligter Projekte durch den Verordnungsgeber vereinfacht oder durch ein Anzeigeverfahren ersetzt werden kann, wenn nach den Umständen keine Interessen der Nachbarn oder des Natur- und Heimatschutzes berührt werden können. Das Anzeigeverfahren wird in §§ 13 ff. BVV geregelt. Es entfallen dabei insbesondere die Aussteckung und die öffentliche Bekanntmachung (§ 13 Abs. 2 BVV). § 325 Abs. 2 PBG ermächtigt den Gemeindevorstand, Bewilligungen im Anzeigeverfahren an den Bauvorstand oder an einen sachkundigen Beamten zu delegieren.

Gemäss der Rechtsprechung überlässt es das PBG den Gemeinden, ihre zuständige örtliche Baubehörde zu bestimmen, dies unabhängig von der in § 325 Abs. 2 PBG vorgesehenen Kompetenzzuweisung im Anzeigeverfahren (VGr, 4. September 2014, VB.2014.00140, E. 2; vgl. auch Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 58, wonach die Gemeinden in der Ausgestaltung ihrer Baubehörde[n] und der Bauverwaltung – abgesehen von den Rahmenvorschriften des Gemeindegesetzes hinsichtlich die Behördenorganisation – frei seien, soweit die gewählte Organisation die anfallenden Aufgaben voraussichtlich bewältigen könne). Soweit die Gemeindeordnung die baurechtliche Zuständigkeit nicht einem anderen Organ zuweist, ist nach § 48 Abs. 3 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 (GG) grundsätzlich der Gemeindevorstand für alle Angelegenheiten zuständig (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 425).

In der Gemeindeordnung der Gemeinde Männedorf (GO) vom 24. September 2017 wird keine Zuweisung der baurechtlichen Zuständigkeit an ein anderes Organ vorgenommen. Gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GO wird der Gemeindevorstand als Gemeinderat bezeichnet. Nach Art. 13 GO können die Behörden jederzeit beschliessen, dass bestimmte Geschäfte oder Geschäftsbereiche durch die einzelnen Mitglieder oder Ausschüsse in eigener Verantwortung erledigt werden. Sie legen deren Aufgaben und Kompetenzen fest (vgl. § 44 GG). Art. 19 Abs. 1 GO besagt, dass der Gemeinderat Gemeindeangestellten bestimmte Aufgaben zur selbständigen Erledigung übertragen kann (vgl. § 45 GG). Gemäss Art. 19 Abs. 3 GO regelt ein Erlass die Aufgaben und Entscheidungsbefugnisse.

Die Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau der Gemeinde Männedorf vom 20. Juni 2018 (Hoc Ri) bestimmt die Aufgaben, Zuständigkeiten und Kompetenzen des Gemeinderats, des Ressortvorstehers/der Ressortvorsteherin, der Fachbereichsleitung, des Fachspezialisten/der Fachspezialistin sowie der Sachbearbeitung im Baubewilligungsverfahren. Nach Art. 4 Hoc Ri ist der Gemeinderat unter anderem für Stamm-Baubewilligungen raumwirksamer Bauvorhaben zuständig. Gemäss Art. 7 Hoc Ri ist der Ressortvorsteher/die Ressortvorsteherin zuständig für die Stamm-Baubewilligung bei Bauvorhaben, wenn Dritte die Zustellung des baurechtlichen Entscheids verlangt haben und nicht der Gemeinderat zuständig ist. Der Fachspezialist/die Fachspezialistin ist nach Art. 13 Hoc Ri unter anderem zuständig für die Bewilligung von Bauvorhaben im Anzeigeverfahren.

4.3

Nach § 4 GG regeln die Gemeinden die Grundzüge ihrer Organisation und die Zuständigkeiten ihrer Organe in der Gemeindeordnung (Abs. 1 Satz 1). Wichtige Rechtssätze beschliessen die Gemeinden in der Form eines Gemeindeerlasses (Abs. 2 Satz 1). Weniger wichtige Rechtssätze beschliessen die Gemeindebehörden in Form eines Behördenerlasses (Abs. 3).

4.4

4.4.1

Gemäss § 7 GG werden Erlasse, allgemeinverbindliche Beschlüsse und Wahlergebnisse veröffentlicht. Die Gemeinden bestimmen ihr Publikationsorgan (Abs. 1). Die Gemeinden veröffentlichen ihr Recht zudem in einer systematisch aufgebauten Rechtssammlung (Abs. 2). Der Regierungsrat regelt die Publikation mit elektronischen Mitteln in einer Verordnung (Abs. 3). Laut § 2 der Gemeindeverordnung vom 29. Juni 2016 (VGG) umfasst die systematisch aufgebaute Rechtssammlung der Gemeinden die Gemeindeordnung, die Gemeinde- und die Behördenerlasse sowie die rechtsetzenden Verträge, insbesondere Zweckverbandsstatuten (Abs. 1). Sie wird nach Sachgebieten geordnet (Abs. 2) sowie im Internet veröffentlicht und aktuell gehalten (Abs. 3). Nach § 173 GG nehmen Gemeinden, Anstalten und Zweckverbände die notwendige Anpassung ihres Rechts innert vier Jahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes vor. Diese Frist ist am 1. Januar 2022 abgelaufen.

4.4.2

Art. 3 Abs. 1 des Reglements über Veröffentlichung von amtlichen Publikationen der Gemeinde Männedorf vom 17. Januar 2018 (Pub Re) besagt, dass amtliche Publikationen der Gemeinde Männedorf auf der Webseite www.maennedorf.ch – "Amtliche Publikationen" publiziert und im Aushang des Schaukastens zwischen den Gemeindehäusern an der Bahnhofstrasse 6 und 10 veröffentlicht werden. Gemäss Art. 5 Pub Re ist für die damit verbundenen Rechtswirkungen, insbesondere die Fristauslösung, der Zeitpunkt der Publikation auf der Webseite massgebend.

4.4.3

Es ist ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit, dass rechtsetzende Erlasse grundsätzlich vor ihrem Inkrafttreten publiziert werden müssen (BGE 125 I 182 E. 2b/cc; BGE 120 Ia 1 E. 4b; BGE 104 Ia 167 E. 2). Die Publikation von Erlassen bildet grundsätzlich eine "unabdingliche Voraussetzung für ihre Anwendbarkeit und Verbindlichkeit gegenüber dem Bürger" (BGE 120 Ia 1 E. 4b; vgl. BGE 104 Ia 167 E. 2). Die fehlende Publikation hat die einstweilige Nichtanwendung des Erlasses zur Folge (BGE 120 Ia 1 E. 4f; vgl. zum kantonalen Recht § 3 Abs. 1 des Publikationsgesetzes vom 30. November 2015 [PublG]).

4.5

Die Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) wurde vom Beschwerdegegner 2 im vorinstanzlichen Verfahren ins Recht gelegt. Dabei handelt es sich um einen Erlass: Geregelt wird die Organisation und Zuständigkeit der Behörden im Baubewilligungsverfahren (vgl. E. 4.3). Dementsprechend ist die Richtlinie auch mit der SR-Nummer 6.03.201 versehen. Auf der Homepage der Gemeinde Männedorf war am 10. Juli 2018 jedoch bloss der Gemeinderatsbeschluss 20180620-136 über den Erlass der Richtlinie über die Entscheidungsbefugnisse im Fachbereich Hochbau vom 20. Juni 2018 aufgeschaltet worden, in dem der Inhalt der Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) nicht enthalten war (www.maennedorf.ch > Organisation > Gemeinderatsbeschlüsse > Suche: GRB 20180620 - 136). In der Rubrik "Amtliche Publikationen" war bzw. ist jedoch weder der besagte Beschluss noch die Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) selbst zu finden (vgl. www.maennedorf.ch > Aktuelles > Amtliche Publikationen). Somit hat keine Publikation der Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) nach Art. 3 und Art. 5 Pub Re stattgefunden. Im Gemeinderatsbeschluss 20180620-136 hiess es denn auch ausdrücklich: "Der Beschluss wird weder aktiv kommuniziert noch amtlich publiziert". Entgegen den kantonalrechtlichen Vorgaben (vgl. E. 4.4.1) wurde bzw. ist die Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) auch nicht in der systematischen Rechtssammlung online publiziert (vgl. www.maennedorf.ch > Organisation > Rechtserlasse).

4.6

Der Beschwerdegegner 2 hat die Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) im vorinstanzlichen Verfahren erst mit seiner Beschwerdeantwort ins Recht gelegt. Insofern hat die Vorinstanz die Rüge, dass die Richtlinie nicht rechtskonform publiziert sei und die Delegation deshalb keine generell-abstrakte Grundlage habe, welche der jetzige Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren in seiner Replik vorbrachte, zu Unrecht als verspätet und zu wenig substanziiert qualifiziert.

Findet die Richtlinie über die Entscheidbefugnisse im Fachbereich Hochbau (Hoc Ri) keine Anwendung, war zum Bauentscheid der Gemeinderat und nicht (allein) der Ressortvorsteher Hochbau zuständig (vgl. E. 4.2.1 f.). Entscheidet eine Behörde in einer Sache, obwohl sie – hier: sachlich – unzuständig ist, so liegt darin eine Rechtsverletzung (VGr, 6. Februar 2020, VB.2019.00576, E. 3.2; 19. Januar 2017, VB.2016.00599, E. 2.4).

Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d. h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1 mit Hinweisen). Die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit führt indes dann nicht zur Nichtigkeit des Entscheids, wenn der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zukommt oder der Schluss auf Nichtigkeit sich nicht mit der Rechtssicherheit verträgt (BGr, 10. Januar 2022,1C_13/2021, E. 4.2 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall bestehen keine Zweifel an der Intention des Gemeinderats, eine baurechtliche Zuständigkeit des Ressortvorstehers Hochbau zu schaffen. Das Planungs- und Baugesetz (PBG) und das Gemeindegesetz (GG) lassen dafür Raum (vgl. E. 4.2.1 f.). Insofern fehlt bereits die besondere Schwere des Mangels. Mit Blick auf weitere Fälle wird aber insbesondere (auch) die Rechtssicherheit dagegensprechen, Verfügungen des Ressortvorstehers Hochbau hinsichtlich Baubewilligungen, die innerhalb der letzten knapp fünf Jahre ergingen, als nichtig zu qualifizieren (vgl. auch Mäder, S. 59 bei Fn. 15).

Demnach sind in Gutheissung der Beschwerde der vorinstanzliche Entscheid sowie die angefochtene Baubewilligung aufzuheben.

5.

Auf die weiteren Rügen ist angesichts der Gutheissung der Beschwerde nicht einzugehen.

6.

Die festgestellte Unzuständigkeit des Beschwerdegegners 2 ist nicht der Beschwerdegegnerin 1 anzulasten. Deshalb hat der Beschwerdegegner 2 nach dem Verursacherprinzip die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Auch die Kosten des Rekursverfahrens sind aus demselben Grund dem Beschwerdegegner 2 aufzuerlegen.

Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdegegnerschaft ausgangsgemäss nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Gestützt auf das Verursacherprinzip ist der Beschwerdegegner 2 – abweichend vom Grundsatz gemäss § 17 Abs. 3 VRG (vgl. Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 99) – dazu zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint eine solche von insgesamt Fr. 3'000.-.