124 III 52

2.

La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir violé les art. 151 CC et 22 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (LFLP; RS 831.42). Elle soutient en substance qu'en refusant de lui allouer une contribution d'entretien du fait de sa liaison - au demeurant terminée - avec un concubin, tout en admettant qu'elle revêtait la qualité d'épouse innocente, l'autorité cantonale a rendu une décision contraire au droit fédéral et à la jurisprudence relative au concubinage. Elle se plaint en outre de ce que ses prétentions relatives au transfert de la moitié du capital de prévoyance de son mari n'ont pas été admises intégralement, au motif, à son sens erroné, qu'elle disposerait d'une fortune mobilière et immobilière.

a) aa) Aux termes de l'art. 151 al. 1 CC, l'époux innocent dont les intérêts pécuniaires, même éventuels, sont compromis par le divorce a droit à une équitable indemnité de la part du conjoint coupable.

L'époux auquel une rente viagère a été allouée en vertu des art. 151 ou 152 CC cesse cependant d'y avoir droit s'il se remarie (art. 153 al. 1 CC). Selon la jurisprudence, il en va de même lorsque le conjoint divorcé vit dans une union stable, qui lui procure des avantages analogues à ceux du mariage. A cet égard, la question d'un éventuel abus de droit du crédirentier n'est plus déterminante. Il importe en revanche de savoir s'il forme avec son nouveau partenaire une communauté de vie si étroite que celui-ci serait prêt à lui assurer fidélité et assistance, comme l'art. 159 al. 3 CC l'impose aux époux. La réalisation de cette condition ne dépend pas des moyens financiers des concubins, mais de leurs sentiments mutuels et de l'existence d'une communauté de destins: en cas de remariage, le droit à la rente s'éteint ex lege même si le nouveau mari ne peut fournir à sa femme l'entretien que lui assurait son premier conjoint. Le seul fait que les concubins ne sont économiquement pas en mesure de s'assister en cas de besoin ne permet donc pas de nier qu'il s'agit d'une union libre qualifiée, au sens de la jurisprudence (ATF 104 II 154; 118 II 235; ATF 116 II 394; ATF 114 II 295; ATF 109 II 188; ATF 107 II 297; ATF 106 II 1).

La question des effets du concubinage sur le droit à une contribution d'entretien se pose généralement après la dissolution de l'union conjugale. Mais elle peut également survenir au moment du divorce, lorsque, comme en l'espèce, le conjoint qui pourrait en principe prétendre à l'allocation d'une rente vit avec un tiers dans une relation semblable au mariage. Dans ce cas, il se justifie d'appliquer également la jurisprudence relative au concubinage - le critère décisif n'étant pas celui de l'abus de droit, mais celui de la qualité des relations entre les concubins -, et de refuser l'octroi de prestations pécuniaires lorsque celles-ci devraient être supprimées, en application de l'art. 153 al. 1 CC, si le divorce avait déjà été prononcé (LÜCHINGER/GEISER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 6 ad art. 151 CC; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3e éd., 1993, n. 11.25).

bb) En l'espèce, la cour cantonale constate que la recourante vit en concubinage stable depuis quatre ans, et que celui-ci apparaît parfaitement comparable à un mariage, rien ne laissant supposer que les concubins ne constituent pas une communauté de toit, de table et de lit. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ). La recourante ne prétend pas qu'elles impliqueraient une violation de dispositions fédérales en matière de preuve, ni qu'elles reposeraient manifestement sur une inadvertance. Elle se contente d'alléguer que sa liaison aurait pris fin en juin 1996, et reproche à la Cour de justice d'avoir refusé de prendre en considération ce fait nouveau, en rejetant de surcroît sa demande tendant au dépôt d'une écriture complémentaire à cet égard. Ces critiques ressortissent toutefois au droit cantonal de procédure, dont la violation ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). Au demeurant, comme l'a relevé avec raison l'autorité cantonale, le fait que le partenaire de la recourante ne soit actuellement pas en mesure de lui apporter une aide financière n'est pas déterminant.

Ainsi, la recourante ne remet pas valablement en cause l'opinion de la Cour de justice selon laquelle elle vit une relation stable, comparable à un mariage. Vu les principes rappelés ci-dessus, l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant qu'elle n'avait droit à aucune contribution fondée sur les art. 151 ou 152 CC, en dépit de sa qualité d'épouse innocente.

b) Il reste à examiner si la recourante peut néanmoins prétendre au transfert d'une part du capital de prévoyance de l'intimé, et, le cas échéant, si le montant fixé par l'arrêt entrepris est, comme elle le soutient, insuffisant.

aa) La perte de prévoyance subie du fait du divorce est comprise dans les intérêts pécuniaires - perte d'entretien ou, exceptionnellement, d'une expectative - dont un époux peut demander la compensation en vertu de l'art. 151 al. 1 CC; elle peut également provoquer le dénuement selon l'art. 152 CC. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1995, de la LFLP, la compensation des lacunes de prévoyance peut aussi s'effectuer par le transfert d'une part de la prestation de sortie, acquise par l'un des époux pendant la durée du mariage, de son institution de prévoyance à celle de l'autre (art. 22 LFLP).

De l'avis unanime de la jurisprudence et de la doctrine, cette disposition ne fonde pas une nouvelle prétention découlant de la perte de prévoyance, mais instaure une modalité supplémentaire de règlement de la créance (ATF 121 III 297 consid. 4b p. 300 et les références). Autrement dit, la perte des expectatives de prévoyance ne peut être réparée sur la base de cette norme que si l'époux concerné peut prétendre à une indemnité en vertu des art. 151/152 CC (FF 1992 III 596; VERENA BRÄM, in: RSAS 1995 p. 5 et 12; WERRO/MÜLLER, in: AJP/PJA 1996 p. 219; AUDREY LEUBA, La répartition traditionnelle des tâches entre les conjoints, au regard du principe de l'égalité entre homme et femme, thèse Neuchâtel 1997, p. 153).

bb) L'art. 22 LFLP n'entre ainsi en considération que dans le cadre des art. 151 ou 152 CC. Comme la recourante n'a droit à rien en vertu de ces dispositions, elle ne peut prétendre à son application ni, par conséquent, au transfert d'une part du capital de prévoyance de l'intimé.

En effet, le Message du Conseil fédéral dit clairement que l'art. 22 LFLP ne crée pas de nouveaux droits, mais introduit seulement une nouvelle source de financement des prétentions existantes. Le législateur a ainsi, en toute connaissance de cause, entendu limiter le transfert de la prestation de sortie au dédommagement de la perte d'expectatives envers une institution de prévoyance, selon l'art. 151 CC, et, éventuellement, au règlement du droit à une pension alimentaire selon l'art. 152 CC (FF 1992 III 596; cf. aussi ATF 121 III 297). Il est vrai que la solution pourrait être différente si le concubinage était établi après le prononcé du divorce. Mais il n'appartient pas à l'autorité chargée d'appliquer la loi de modifier ce qui a été consciemment voulu par le législateur. En l'état du droit, le juge ne peut donc en décider autrement.