19 I 527

1.

In den Jahren 1888 und 1889 waltete vor den bernischen Gerichten zwischen der Unfallversicherungsaktiengesell schaft Winterthur, als Beklagter einerseits, und Emil Kaiser, Direktor in Bellerive und Frau Delphine Vögtlin geb. Kaiser, als Klägern andrerseits, ein Civilrechtsstreit, welcher sich darum drehte, ob die Unfallversicherungsgefellshaft Winterthur verpflichtet sei, den damaligen Klägern auf Grund eines mit deren Vater, Niklaus Kaiser - gewesenem Nationalrat, in Grelkingen, abgeschlossenen UnfallversicherungSvertrages eine Kapitalsumme von 50,000 Fr. nebst Zinjen zu 5 %/, von der Aufforderung, 28. Juni 1886, an zu bezahlen. Niklaus Kaifer war am 22. Juni 1886 gestorben, nahdem er am Abend vorher auf der Bahnhoftreppe in Basel einen schweren Fall getan, glei(wohl den Eifenbahnzug bestiegen, jedoch bei Grellingen das Bewusstsein verloren und bis zu seinem Tode nicht wieder erlangt hatte. Die Sektion der Leiche hatte als Todesursache eine Gehirnblutung im reten Ventrikel konstatiert. Zwischen der Versicherungsgesellschaft und den Kindern des Versicherten war nun bestritten, ob diese Gehirnblutung eine Folge des Sturzes auf den Kopf, also traumatischer Natur, oder ob sie spontan eingetreten fei, ob also der Tod die Folge eines Unfalles sei oder nicht. Die Versicherungsgesellfchaft behauptete, die Blutung sei spontan eingetreten, indem sie geltend machte, der Versicherte habe kurz vor feinem Tode einen Schlaganfall erlitten und es sei fein Gesundheitszustand ein derartiger gewesen, dass er unzweifelhaft für die Entstehung einer spontanen Hirnblutung disponiert gewesen sei ; sie produzierte ein Gutachten der Ärzte Professor Lichtheim und Dr. P. Niehans in Bern und berief sich auf Zeugenaussagen. Sie bestritt zudem die Aktivlegitimation der Kläger, indem sie behauptete, diese seien nicht Erben ihres Vaters geworden, da sie dessen Erbschaft nicht angenommen haben. Zn legterér Richtung wurde im Prozesse produziert einerseits ein Protokollauszug der Gerichtsschreiberei Laufen, wonach am 3. Juli 1886 die Kläger erklärt hatten, sie nehmen die Erbschaft des Niklaus Kaiser unter Vorbehalt der Rechtswohltat des Inventars an, andrerseits ein Protokoflauszug der nämlichen Stelle, wonach die Kläger am 18. September 1886 auf die Gütergemeinschaft verzichtet hatten, in der sie als Erben ihrer im Jahr 1852 verstorbenen Mutter mit ihrem Vater Niklaus Kaiser gestanden waren.

Vom Richteramt Laufen wurden die ven den Parteien genannten Zeugen einvernommen und eine gerihtilihe Expertise erhoben, Die Sachverständigen (die Professoren Krönlein in Zürich, Jmnmermann in Basel und Kocher in Bern), welche ihr Gutachten auf Grund des gesammten Aftenmaterials abgaben, gelangten zu folgenden Schlüssen : „1. Die Ereignisse, welche dem Tode des Herrn „Kaiser vorangingen, lassen sich durch Annahme einer spontanen. „Hirnblutung nicht befriedigend erflären. 2. Die Deutung dersel- „ben unter BVoraussegzung einer traumatischen Genese der Blutung „liegt nicht nur nicht ausser dem Bereiche der Möglichkeit, sondern „£8 muss die Annahme einer traumatischen Blutung als wahr- „scheinlich erklärt werden.“ Jn demjenigen Stadium des Prozesses, wo dieses Gutachten den Parteien mitgeteilt wurde, übertrug die Unfallversicherungsgesellschaft Winterthur ihre Prozessvertretung welche bisher ein anderer Anwalt innegehabt hatte, dem gegeuwärtigen Beklagten, Fürspreh F. Hofer in Bern. Den Parteien war durch richterliche Verfügung vom 2. Januar 1889 eine peremtorische Frist von 14 Tagen zu Einreichung allfälliger Erläuterungsfragen bestimmt. Gegen Ende Januar 1889 fand zwischen Fürsprecher Hoser und den Organen der Versicherungsgesellschaft eine Besprechung der durch das Sachverständigengutachten geschaffenen Prozesslage statt, bei welcher die verschiedenen Eventualitäten, — Stellung von Erläuterungsfragen an die Sachverständigen, Begehren einer Oberexpertise, Vergleich, — besprochen wurden. Das weitere Vorgehen wurde dem Ermessen des Anwalts anheimgestellt, dieser indes immerhin angewiesen, vorerst eine Meinungsäusserung des Professors Lichtheim und des Dx. Þ. Niehans über das Expertengutachten einzuholen. Fürsprecher Hofer kam diesem Auftrage am 28. Januar 1889 nach, indem er gleichzeitig bemerkte, die Gesellschaft habe beschlossen, von Stellung von Erz läuterungsfragen an die Experten Umgang zu nehmen, hingegen in der Appellationsinfstanz eine Oberexpertise zu beantragen. Er gelangte indes erst Ende September 1889 in den Besiz der Antwort des Professors Lichtheim, in welcher dieser das Gutachten der gerihtilichen Experten kritisierte und an seiner frühern abweichender Meinung festhielt, gleichzeitig aber bemerkte, er sche voraus, dass die Gesellschaft Unrecht bekommen werde und sie müsse sich Überlegen, ob sie eine Oberexpertise verlangen wolle, da ihr Erfolg

unter solchen Umständen sehr zweifelhaft sei. Jnzwischen hatte der Gerichtspräsident von Laufen, nachdem die Frist zur Einreichung von Erläuterungsfragen unbenutzt abgelaufen war, am 15. Februar 1889 den Aktenschkuss verhängt ; eine hiegegen von Fürsprecher Hofer ergriffene Beschwerde blieb fruchtlos. Am 11. September 1889 wurde ihm der erstinstanzliche Abspruchstermin, der auf 29. Oktober 1889 angesetzt war, angezeigt. Nunmehr erklärte am 24. Oktober 1889 Fürsprecher Hofer die Reform bis und mit der rihterlihen Verfügung vom 2. Januar 1889, d. h. bis und mit der Eröffnung des Expertengutachtens und der Anfesszung der Frist zu Einreichung von Erläuterungsfragen. Am 5./6. November 1889 wurde hierauf den Parteien neuerdings eine Frift von 14 Tagen zu Einreichung solcher Fragen gesetzt. Fürsprecher Hofer liess diese Frist unbenutzt verstreichen ; ebenso die Frist zur Besorgung der Reformdiligenzien. Infolgedessen dekretierte der Gerichts= präsident von Laufen am 25. Januar 1890: 1. Den Erben des Niklaus Kaiser, Nationalrat sel. in Grellingen, wird von der Säumnis der beklagten Unfallversicherungsaktiengesellschaft Winterthur, die Reformftosten zu bezahlen, Akt gegeben und es werden die gesesslihen Folgen dieser Säumnis als eingetreten erklärt. IT, Die Reformerflärung der Beklagten, d. d. 24./26. Oktober 1889, ift daher als ein förmlicher Abstand über die zwischen Parteien hängige Streitfrage, d. h. über das Klagebegehren erklärt. II. Die Kosten, welche die Kläger von daher von der Beklagten zu fordern haben, sind richterlich bestimmt auf 1858 Fr. 49 Cts. Gemäss dieser Verfügung hat die Unfallversicherungsgesellshaft Winterthur an die Kinder Kaiser die Versicherungsumme sammt Zins mit 59,267 Fr. 12 Cts., sowie an Prozesskosten 1858 Fr. 49 Ets., an ihren eigenen (frühern) Anwalt überdem 1623 Fr. 95 Cts. bezahlt. Sie hatte für den in Frage stehenden Versicherungsvertrag für je !/z der gesammten Schadenssumme bei der ersten österreichischen Unfallversicherungsgesellschaft in Wien , bei der Wiener Nückversicherungsgesellshast in Wien und bei der Schweizerischen Rüdversicherungsgesellschaft in Zürich Rückversicherung genommen. Diese Gesellschaften bezahlten ihre Betreffnisse und traten gleishzeitig der Winterthurer Unfallverficherungsgesellschaft die Ansprüche auf Ersass des Bezahlten nebft Zinsen und Kosten ab, die ihnen

ihrer Ansicht nah an Fürsprecher F. Hofer in Bern zustanden, in der Meinung, dass die Schweizerische Unfallversicherungsaktiengesellschaft durch diese Cession in den Stand gesetzt sci, als NechtsII, Obligationenrecht. N° 88. SsE nacfolgerin der genannten drei Gesellschaften ihre Forderungen vor dem zuständigen Gerichte gegen Fürsprecher Hoser einzuklagen. Am 214. Zuli 1894 erhob nun in der Tat die Schweizerische Unfallversicherungsaktiengesellschaft in Winterthur, „handelnd für si und als Cessionarin und Rechtsnachfolgerin“ der drei Rückversicherungsgesellschaften gegen F. Hofer Klage mit dem Antrage : Derselbe sei schuldig, denjenigen Schaden zu ersepen, welcher der Klägerschaft dadurch entstanden ist, dass Fürsprecher Friedrich Hofer in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter der Schweizerischen Unfallversicherungsaktiengesellschaft in Winterthur den Prozess dieser Gesellschaft gegen Emil Kaiser, Direktor in Bellerive und Frau Delphine Vögtlin geb. Kaiser, Ehefrau des Dr. Karl Vögtlin, Arzt in Basel, handelnd mit Handen des letztern, resp. die Erben des Niklaus Kaiser, Nationalrats sel. in Grellingen, widerrechtlich nicht getreu und sorgfältig beforgt hat, unter Kostenfolge.

2.

Die Klage ist rechtlich einerseits als Vertragsklage, andrer seits als Klage aus unerlaubter Handlung im Sinne der Artikel 50 u, ff, O.-R. begründet worden. Eine unerlaubte Handlung. im Sinne des Art. 50 O.-N. liegt nun aber offenbar nicht vor. Abgesehen von dem zwischen ihm und der Versicherungsgesellschaft Winterthur bestehenden Vollmachtsvertrage bestand für den Beflagten ja keinerlei Verpflichtung , die Nechte der Unfallyersicherungsgesellschaft in ihrem Prozesse gegen die Kinder Kaiser wahrzunehmen ; eine solche Verpflichtung ist einzig durch den Vollmachtsvertrag begründet worden. Es kann sich also nur fragen, ob der Beklagte wegen Verlegung vertraglih übernommener Pflichten schadenersasszpflichtig sei ; eine Haftung ex delicto besteht nicht.

3.

Nun is, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, unbedenklich anzuerkennen, dass der Beklagte die ihm gemäss Art. 396 O.-R. gegenüber seinem Austraggeber, der Unfallversicherungsgesellschaft Winterthur, obliegende Pflicht zu getreuer und sorg= fältiger Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts verlegt hat. Darin zwar, dass der Beklagte die Fristen zu Stellung von Erläuterungsfragen an die Experten versäumt hat, ist ein Verschulden desselben wohl nit zu erblicken. Die erste im hiefür angesetzte Frist konnte er nicht einhalten, da er die Meinungsäuperung des Professor Lichtheim, welche einzuholen er von der Gesellschaft ausdrüclich angewiesen war, nicht rectzeitig erhielt und ihm ohne sachverständigen Beirat die Stellung zweckdienlicher Erläuterungsfragen nah Gestalt der Sache kaum möglich war. Sodann hatte er si, wie si} aus seinem Brief an Professor Lichtheim vom 28. Januar 1889 ergibt, überhaupt entsslossen, von der Stellung von Erläuterungsfragen an die Experten Umgang zu nehmen : hiezu war er, nachdem ihm von den Organen der Versicherungsgesellschaft die Art des weitern Vorgehens anheimgestellt worden war, vollflommen befugt. Wenn ex nihtsdesteweniger im Wege der Reformerflärung die Ansetzung einer neuen Frist zur Stellung von Erläuterungsfragen bewirkte, so geschah dies, wie die Vorinstanz ausführt, zugestandenermassen wesentli zu dem Zwe, um vor dem Urteile Zeit zu Vergleichsunterhandlungen zu gewinnen, die dann auch tatsächlich stattfanden, aber erfolglos blieben. Auch die Versäumung der zweiten Frist kann daher wohl nicht als eine ssuldhaste betrachtet werden. Dagegen liegt ein Verschulden des Beklagten unzweifelhaft darin, dass er die Erfüllung der Reformdiligenzien versäumte und dadurch herbeiführte, dass die Reformerklärung ohne weiters als Prozessabstand, als Anerkennung der Klage, erklärt wurde. Die Unfallversicherungsgesellschaft wollte keineswegs etwa die Klageforderung tatsäclich anerkennen, sondern sie wollte, sofern ein Vergleich nicht zu erzielen war, die Sache durch Urteil erledigt wissen und gedachte insbesondere in der Oberiustanz noch ein Begehren um Anordnung einer Oberexpertise zu stellen. Daher war es Pflicht des beklagten Anwaltes, dafür zu sorgen, dass die Neformdiligenzien erfüllt werden ; wenn er dies nicht tat, so hat er seine Pslicht zu sorgfältiger Geschäftsbesorgung verlegt. Mit der Angabe, er habe die Tragweite seiner Säumnis

nicht gekannt, sondern angenommen, dieselbe habe einfach zur Folge, dass die Verfügungen, gegen welche die Neformerklärung sich richte, in Kraft bleiben, kann sich der Beklagte nicht entschuldigen. Denn ihm als Anwalt musste die klare Vorschrift des irt, 72 der bernischen Eivilprozessordnung, wonach im Falle der Versäumung der Reformdiligenzien die Reformerklärung als Prozessabjtand gilt, bekannt sein. Ebensowenig wird der Beklagte da: dur entfuldigt, dass ihm seine Partei einen Prozesskostenvorschuss, speziell einen Vorschuss zu Deckung der Neformkosten, nicht geleistet hatte. Denn er hat dieselbe nie, wie es offenbar in seiner Stellung gelegen wäre, um Leistung eines solchen Vorschusses angegangen,

4.

Ein Versehen des Beklagten is also unzweifelhaft gegeben und es ist daher derselbe, fofern daraus ein Schaden entstanden ist, seinem Auftraggeber zum Schadenersassze verpflichtet. Allein ein Schaden ist nun nicht nachgewiesen. Die Beweislaft dafür, dass und welcher Schaden ihr aus der Pflichtverlessung des Beklagten erwachsen fei, triff nach allgemeinen Gründsägen die Klägerin, Dieselbe hat ausgeführt, der ihr erwachsene Schaden bestehe in der Zahlung der BVersicherungssumme sammt Zins und Kosten, welche Zahlungen sie deshalb habe leisten müssen, weil sie zufolge der Säumnis ihres Anwaltes den Prozess verloren habe. Allein als ein vom Beklagten gestifteter Schaden qualifizieren sich diese Zahlungen doh nur dann, wenn vorliegt, dass der Anspruch der Kinder Kaiser bei ordnungsmässiger Führung des Prozesses von der Versicherungsgesellschaft als ein unbegründeter hätte zurückgewiesen werden können. Nur unter dieser Voraussetzung isi dur die Umwandlung des bestrittenen Anspruchs der Kinder Kaiser in einen unbestriitenen, wie sie als Folge des Versehens des Anwaltes eintrat, die Versicherungsgesellschaft geschädigt. Mit andern Worten, nur wenn die Versicherungsgesellschast ohne die Säumnis des Anwaltes begründete Aussicht hatte, ein obsiegliches Urteil zu erlangen, ist sie dadurch, dass infolge der Nachlässigkeit des Amvaltes die Klage als anerkannt betrachtet rourde, in ihrem Vermögen wirklich geschädigt. Andernfalls, wenn der Nachweis, dass die Versicherungsgesellschaft begründete Aussicht auf ein obfiegliches Urteil hatte, nicht erbracht ist, ist zwar wohl ein Versehen des beflagten Anwaltes, welches vielleicht zu disziplinarischem Einschreiten Veranlassung geben mag, nicht aber ein dadurch gestifteter Schaden dagetan. Vielmehr liegt dann ein Beweis dafür, dass die Partei zufolge des Versehens des Anwaltes zu Anerkennung und Zahlung eines unbegründeten Anspruchs sei verhalten und dadurch in ihrem Vermögen sei geschädigt worden, nicht vor ; die judikatsmässige Feststellung des gegen die Gesellschaft eingeklagten Anspruchs konnte ja alsdann auch ohne jede Nachlässigkeit des Anwaltes, bei ordnungsmässiger Führung des xix — 1893 : 35 534 B, Civilrechtspilege.

Prozesses geschehen. Zur Begründung einer Schadvenersassklage bedarf es aber des Nachweises nicht nur einer zum Schadenersage an sich verpflichtenden Tatsache, sondern auch des Nachweises eines eingetretenen Schadens (siehe Dernburg, Preussisches Privatgegenwärtige Klägerin in dem Prozesse gegen die Kinder Kaiser nach dem Materiale, welches sie in diesem Prozesse vorgebracht hatte und bei ordnungsmässiger Prozessführung allfällig noh Hätte vorbringen können, begründete Aussicht auf eine ihr günstige Entscheidung hatte.

5.

, Dies muss aber, an der Hand der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, verneint werden. Die Vorinstanz stellt zunächst, und an diese tatsächliche Feststellung ist das Bundesgericht gebunden, auf Grund eingehender Würdigung des Materials des frühern Prozesses fest, dass nach diesem Material, insbesondere na dem Gutachten der gerichtlihen Sachverständigen, der Beweis dafür, dass der Versicherte infolge einer traumatischen Hirnblutung, alfo infolge eines körperlichen Unfalles gestorben fei, als erbracht zu eracten gewesen wäre; sie führt ferner aus, es würde das von der Versicherungsgesellschaft beabsichtigte Gesuch um Anordnung einer Oberexpertise aller Voraussicht nach keinen Erfolg gehabt haben, da der Richter, angesichts des Jnhalts des erstinstanzlichen (Gutachtens und der hohen wissenschaftlichen Autorität der erstinstanzlichen Sachverständigen, keinen Grund gehabt hätte, dieses Gutachten für ein ungenügendes zu erflären, Es ist demnach in dieser Richtung nicht nur kein Beweis dafür erbracht, dass bei ordnungsmässiger Führung des Prozesses ein der gegenwärtigen Klägerin günstiger Entscheid zu gewärtigen gewesen wäre, sondern es steht vielmehr das Gegenteil fest, Dies um so mehr, als die Klägerin auch im gegemvärtigen Prozesse nichts vorgebracht hat, was beweisen würde, dass es ihr möglich gewesen wäre, das Gutachten der gerichtlihen Experten zu entkräften. Ebenso war die von der Versicherungsgesellschaft im frühern Prozesse vorgebrachte Einwendung der mangelnden Aktivlegitimation der Klägerin nach dem im damaligen Prozesse vorgebrachten Material eine offenbar unbegründete. Die damaligen Kläger waren als eheliche Kinder des Versicherten zur Nachfolge in dessen Vermögen berufen und es ging die Erbschast nach dem massgebenden Rechte des Code civil von Rechtes wegen, ohne besondere Erwerbshandlung, auf sie über. Als gefessliche Erben des Versicherten waren sie nac dem Versicherungsvertrage in Ermangelung eines bestimmt bezeichneten Begünstigten zum Bezuge der Versicherungssumme berechtigt. Einen Beweis dafür, dass die damaligen Kläger die Erbschaft ihres Vaters ausgeschlagen haben, hat die Versicherungsgesellshaft im frühern Prozesse nicht erbraht. Jm gegenwärtigen Prozesse hat sie sich allerdings darauf berufen, dass die Kinder Kaifer am 25. Juni 1887 die Erbschaft ihres Vaters ausgeshlagen haben. Allein

hierauf kann schon deshalb nichts ankommen, weil die Klägerin vôllig unterlassen hat, darzutun, dass sie in der Lage gewesen wäre, diese Tatsache im frühern Prozesse noch geltend zu machen.

6.

Jft demnach die Klage wegen mangelnden Nachweises eines Schadens grundsässlich abzuweisen, so braucht nicht entschieden zu werden, ob nicht die Klage jedenfalls zur Hälfte d. h, insoweit als die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der drei Rückversicherungsgesellschaften geflagt hat, abgewiesen werden müsste. Diese Frage wäre übrigens wehl, im Gegensasse zu der kantonalen Jnstanz, zu verneinen. Allerdings standen die Nückversicherungsgesellschaften in keinem Vertragsversshältnisse zu dem Beklagten und kann auh sicher keine Rede davon sein, dass derselbe für sie als Geschäftsführer ohne Auftrag gehandelt habe ; sie besassen daher ursprüngli keine Ansprüche gegen den Beklagten. Allein die Klägerin ist nun offenbar davon ausgegangen, dass sie gegen Bezahlung der Rükversicherungssunmmen ihre vertraglichen Ansprüche an den Beklagten pro rata den Rückverficherungsgesellschaften cediert habe und hat fi dieselben daher rückabtreten lassen. Andernfalls wäre ja die Klägerin ohne anders berechtigt gewesen, jure Proprio die ganze Schadenssumme vom Beklagten einzufordern, da ihr Verhältnis zu den Rückversicherungsgesellschaften diesen in keiner Weise berührte.