22 I 876

1.

Durch Vertrag vom 20. Februar 1890 verpflichteten sich die Kläger, der Frau Gerber-Sarbach, Pensionshalterin in Bern, das ehemalige Hotel Viktoria bei Bern nebst Dependenzen und übrigen Zubehörden für die Zeit vom 1. Juni 1890 bis 31. Mai 1892 zum Betriebe eines Krankenspitals mietweise zu überlassen. Frau Gerber betrieb dann au wirklich einen Krankenspital daselbst, und zwar in der Weise, dass sie die Kranken, welche ihr von einem Ärztekonsortium der Stadt Bern zugewiesen wurden, beherbergte und verpflegte. Am 1. Dezember 1891 wurde zwischen Frau Gerber und dem Beklagten zum Zwecke des Betriebes der bis jezt von Frau Gerber einzig geführten Pension Viktoria, fol gender Vertrag abgeschlossen, den die Kontrahenten als Kommanditgesellschafisvertrag bezeichneten :

1.

, Der Betrieb des Geschäftes geht unter der Firma Frau Susanna Gerber geb. Sarbach.

2.

Frau Gerber ift einzig unbeschränkt haftendes Gefellschastsmitglied.

9.

Herr Dellacasa beteiligt sich am Geschäftsbetrieb mit einem in barem Gelde eingeschossenen Kapital von 10,000 Fr. und haftet nur bis zum Betrage dieser Ver mögenseinlage.

„#, Dieser Vertrag nimmt seinen Anfang mit dem 4. Dezember 1891. Er dauert vorläufig drei Jahre. Wird nit 6 Monate IV. Obligationenrecht. N° 145. 8TT zum voraus gekündigt, erneuert er sich für fernere 2 Jahre. Am Schlusse jeden Geschäftsjahres ist ein Juventar und eine Bilanz des Gesellschaftsvermögens anzufertigen, auf Grund desselben der Gewinn oder Verlust des Jahres zu ermitteln ist. Frau Gerber hat ihren Lebensunterhalt im Geschäfte selbst, Sie bezieht aus dem Reinertrag vorweg eine Extra-Entschädigung für ihre Arbeitsleistung in einem Betrage von 1200 Fr. jährlich, zahlbar in monatlichen Naten von 100 Fr, Vom Rest soll Hr. Dellacasa als Zins für seine Einlage und Gewinnanteil 1/, und Frau Gerber die übrigen 2, für ihre Vermögenseinlage erhalten. Ein allfälliger Verlust ist im gleichen Verhältnis zu tragen.

„D. Hr. Dellacasa übernimmt die Aufsicht über die Buchsührung und verpflichtet fih, monatlich 1—2 Tage oder Halbtage fi damit zu beschäftigen. Seine diesbezüglichen Auslagen (Reise- und Buralkosten 2c.) sollen ihm jeweilen vergütet werden.

0.

Die Geschäftsführung wird von Frau Gerber besorgt ; dieselbe vertritt auch die Gesellschaft. Dem Hrn. Dellacasa wird Prokura erteilt und hat er zu jeder Zeit beratende Stimme. Bei allfälliger Krankheit der Frau Gerber oder allfällig andern Gründen, welche die Frau Gerber auf längere Zeit an der Geschäftsführung verhindern würden, verpflichtet sich Hr. Dellacasa, für Vertretung aus seiner Familie zu sorgen. Sollte Hr, Dellacafa absterben, so verpflichtet sich Frau Gerber, die Frau Dellacasa als Nachfolgerin des Hrn. Dellacasa unter den vorstehenden Vertragsbestimmungen (‘ausgenommen die rein persönlichen Leistungen) anzunehmen. Ein eventuell früherer Eintritt des Hrn. Dellacasa mit Familie in's Geschäft Viktoria selbst (dv. h. vor Beendigung dieses Vertrages) zur teilweisen oder ganzen Leitung desselben ist Sache beidseitiger Übereinkunft. Zm übrigen machen die gesetzlichen Bestimmungen Regel.“ Dieser Vertrag ist nicht in's Handelsregister eingetragen worden, Am 24. gl. Mts. wurde demselben ein Nachirag beigefügt, worin Frau Gerber anerkannte, das Einlagekapital des Beklagten von 10,000 Fr. in barem Gelde erhalien zu haben. Laut einer zwischen den Klägern einerseits und Frau Gerber und dem Beklagten andrerseits getroffenen Vereinbarung wurde der oben erwähnte Mietvertrag bis zum 31. Mai 1893 unter einigen Modifikationen verlängert. Jn Art. 2 dieser Vereinbarung ist gesagt : „Die Vermieter sind verpslichtet, den in das Geschäft der Mieterin, Frau Gerber, als Kommanditär eintretenden Hrn. Franz Dellacasa-Lanz, Wirt in Biel, im Falle von Krankheit der Mieterin oder allfälligen andern Gründen, welche die letztere auf längere Zeit an der Führung des Geschäftes verhindern sollten, als Stellvertreter oder Geschäftsführer anzuerkennen. Für den Fall des Absterbens der Mieterin Frau Gerber sind die Vermieter, im Falle des Überganges dzs Mietvertrages auf Hrn. Dellacasa-Lanz, gehalten, denselben als Untermieter sür den Resi der Vertragsdauer und innerhalb den Bestimmungen des Vertrages zu acceptieren. Bei Eintritt der oben erwähnten Bedingungen ist Hr. Dellacasa-Lanz auf Verlangen der Vermieter verpflichtei, von den ihm eingeräumten Befugnissen Gebrauch zu machen und in die Verbindlichkeiten der Mieterin aus dem Mietvertrage cinzutreten.“ Dur Übereinkunft vom 309. November 1892 erklärten Frau Gerber und der Beklagte den Gesellschaftsvertrag vom

24. Dezember 1891 als aufgehoben, und Frau Gerber verpflichtete sich, das vom Beklagten eingeschossene Kapital von 10,000 Fr. nebst Zinsrückstand auf erstes Verlangen zurückzubezahlen. Für diese Kapitalforderung erliess Beklagtèr am 415. Dezember 1892 gegen Frau Gerber einen Zahlungsbefehl, welcher unwidersprochen blieb. Am 13. März 1893 wurde über Frau Gerber auf Grund der von ihr abgegebenen Jnsolvenzerklärung der Konfurs eröffnet. Die Kläger machten in diesem Konkurse cine Forderung von 40,154 Fr. 90 Cis. für Mietzinse, rückständigen Mobiliarkaufpreis u, ſt. ww, geltend, welche von der Konfursverwaltung abzüglich eines Betrages von 958 Fr. 65 Cts. anerkannt wurde. Der Beflagte forderie die mehrerwähnten 10,000 Fr. nebst Zinsrückstand und Betreibungskofien und wurde mit dieser Forderung im Gesamtbetrage von 10,275 Fr. 10 Cts. von der Konkursverwaltung in der fünften Klasse zugelassen. Mit Klage vou 27. März 1894 stellten die Kläger beim Nichteramt Bern das Rechtsbegehren, es sei die vom Beklagten im Konkurse über Frau Gerber geltend gemachte Forderung nicht zuzulassen, und es habe der Betrag, um welchen infolge Zuspruchs der Klage der Anteil des Beklagten herabgeseht werde, zur Befriedigung der Kläger mit Einschluss der Prozesskosten zu vienen. Zur Begründung dieser Einspruchsklage machten sie geltend, dur den zwischen Frau Gerber und dem Beklagten am 1. Dezember 1891 abgeschlossenen Verirag fei zwischen den beiden zum Zwecke des Betriebes der Pension Viktoria eine Kommanditgesellschaft gegründet worden. Die FKommanditgefellshaft habe einzig aus diesen beiden Perfonen bestanden und es habe daher der Konkurs der Frau Gerber die Gesellschaft aufgelöst. Der Konkurs der Gesellschafterin fei gleichbedeutend mit dem Konkurse der Kommanditgesellschaft, Zur Konkursmasse sei das ganze Gesellschaftsvermögen, also auch die Kommanditsumme zu ziehen gewesen, Demnach könne Beklagter im Konfurfe der Frau Gerber nicht als Gläubiger austreten ; er könne in dieïem Konkurse, welcher mit dem Konkurse der Kommanditgesellschaft identisch sei, feine Kommawdilsumme nicht fordern, sondern müsse dieselbe als zum Gesellschaftsvermögen gehörig bez handeln lassen. Der Veklagte bestritt, dass zwischen ihm und Frau Gerber eine Kommanditgesellschast begründet worden sei. Die fog.

Kommanditsumme sei nicht als Geschäftseinlage, sondern als Darlehen betrachtet worden, Jnfolge des Übereinkommens vom 30. No=- vember 1892 sei er berechtigt gewesen, die sofortige Rückzahlung der 10,000 Fr. zu verlangen. Auch wenn übrigens eine Kommanditgesellschaft ‘Inftanken hätte, so wäre sie dur jene Übereinkunst aufgeldst worden. Shou aus diesem Grunde könne der über Frau Gerber eröffnete Konkurs nicht gleichbedeutend sein mit dem Konkurs der Kommanditgesellschaft. Beide kantonalen Instanzen haben die Einspruchsklage abgewiesen, der Appellationsund Kassationshof mit der Begründung, dass der Konkurs der Frau Gerber zwar wohl einen Grund für die Auflösung der angeblichen Kommanditgescllshaft würde gebildet haben, dass aber feine Neve davon sei, dass die Eröffnung des Konkurses über Frau Gerber mit der Eröffnung des Gesellschaftstonkurses gleichbedeutend gewesen wäre, oder auch nur den Gesellshastsonfurs begründet häite. Habe man es aber einzig mit dem Konfurs über das Privatvermögen der Frau Gerber zu thun, fo müsse die Ein)pruchsflage abge wiesen werden ; denn Frau Gerber habe si in der Übereinfunst von 30. November 1892 ausdrücklih als Schuldnerin des Beklagten bekannt, und fŸ verpflichtet, das in Rede stehende Kapital von 10,000 Fr. nebst ZinSausstand auf erstes Begehren zurückzubezahlen.

2.

Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung der §§0 B. Civilrechtspflege.

vorliegenden Streitsache ist gegeben. Das angefochtene Urteil des Appellations- und Kassationshofes des Kantons Bern ist ein in ver legten kantonalen Justanz erlassenes Haupturteil über eine nach eidgenössischem Rechte zu entscheidende Civilstreitigkeit, und der erforderliche Streitwert ift vorhanden. Massgebend für den Streitwert ist die Forderung des Beklagten, da diese den Gegenstand des Rechtsstreites bildet und materiell der Beklagte als Ansprecher erscheint, Fragen könnte sih bloss, ob der Streitwert nach dem Nominalbetrage, zu welchem die Forderung geltend gemacht worden ift, oder etwa nur nah demjenigen Beirage zu berechnen fei, zu welchem dieselbe voraussichtlich in dem Konkurse Befriedigung erlangen wird. Diese Frage hat jedoch das Bundesgericht in seinem Urteile vom 10. November 1893 in Sachen Jäggi & Cie. gegen Erben Segesser (Amil. Sig. Bd. XIX, S, 840 Erw. 2) dahin entschieden, dass der Streitwert nach dem vollen Betrage, zu welchem die Forderung im Konkurse geltend gemacht worden ist, sich bestimmt, und es is kein Grund, weshalb hievon abgegangen werden sollte. Auch von dem andern Standpunkte aus müsste übrigens der erforderliche Streitwert, freilissh nur für das schriftliche Verfahren, als vorhanden augenommen werden, da nach unbestritten gebliebener Angabe der Klägerschaft die Konkursdividende für die laufenden Gläubiger ungefähr 20 9/, betragen wird.

3.

Jn der Sache selbst ist zu bemerken : Die vorliegende Klage ist eine Einspruchsklage nach Art. 250 des Bundesgeseizes über Schuldbetreibung und Konkurs, womit die Kläger als Gläubiger der Kridarin, Frau Gerber, die Ausweisung der von der Konkursverwaltung zugelassenen Forderung des Beklagten verlangen. Es fragt sich also, ob dem Beklagten diese Forderung gegenüber der Konkursmasse der Frau Gerber zustehe oder nicht. Besteht die Forderung zu Recht, so muss der Einspruch der Kläger abgewiesen werden ; besteht sie dagegen nicht zu Recht, so ist der Einspruch begründet und sind die Kläger berechtigt, deren Ausweisung zu verlangen, wobei der Betrag, um welchen dadurch der Passivetat verringert wird, in erfier Linie zur Besriedigung der Kläger zu dienen hat, Nun beruft sich der Beklagte zur Begründung seiner Forderung auf die zwishen ihm und Frau Gerber am 30. November 1892 getroffene Vereinbarung, in welcher sich leiztere dem Beklagten gegenüber verpflichtet hat, dentselben das von ihm eingeschossene Kapital von 10,000 Fr. nebst Zinsausstand auf erstes Verlangen zurückzubezahlen. Mit dieser unbestrittenen Schuldverpflichtung hai der Beklagte den Beweis für seine Forderung geleistet, dieselbe muss daher im Konkurse der Schuldnerin geschützt werden, fofern nicht etwa dem Verpflichtungsakte Mängel anhaften, welche denselben als nichtig oder anfechtbar erscheinen lassen. Jn dieser Richtung hat nun allerdings der Anwalt der Kläger in seinem heutigen Vortrage vorgebracht, dass die Verpflichtung zur Rückzahlung der vom Beflagten eingeschossenen 10,000 Fr. auf Verkürzung von Gläubigerrechten berechnet gewesen sei, und sich daher als eine anfechtbare Rechtshandlung darstelle. Dieser Standpunkt ist jedoch vor den fantonalen Jnstanzen nicht geltend gemacht worden, vielmehr haben die Kläger in der Klageschrift ausdrücklich erklärt, dass sie sih die Anhebung einer Anfechtungskflage vorbehalten. An diese Erklärung sind sie gebunden, und es braucht daher auf den genannten Einspruchsgrund nicht eingetreten zu werden. A. Die Einspruchskläger machen nun allerdings geltend, es sei im vorliegenden Falle die Eröffnung des Konkurses über Frau Gerber gleichbedeutend mit der Eröffnung des Konkurses über die zwischen dieser und dem Beklagten bestandene Kommanditgesellschaft, und Beklagter, der mit feiner Ansprache seine Kommanditsumme

zurüfordere, könne aus diesem Grunde nicht als Gläubiger zugelassen werden, Wäre die Konkursmasse der Frau Gerber als Konkursmasse der Kommanditgesellschaft zu behandeln, so wäre freilih gemäss Art. 608 Abjs. 2 O.-R. die Folgerung geretfertigt, dass die Kommanditsumme zur Konkursmasse gehöre; allein die gedachte Vorausfezung trifft nicht zu. Der vorliegende Konkurs ist eröffnet worden über Frau Gerber persönlich, als Einzelgewerbetreibende, und nicht über eine Kommanditgesellschaft, bestehend aus Frau Gerber und dem Beklagten. Jn demselben war nicht das Vermögen einer solchen Gesellschaft, nach den Regeln des Gesellschaftskonkurses, sondern das gesamte Vermögen der Frau Gerber, als Einzelgewerbetreibender, zur Befriedigung ihrer sämtlichen Gläubiger zu liquidieren. Von einer Jdentität §§2 B. Civilrechtspflege.

des Konkurses der Frau Gerber und dem Gesellschaftskonkurse kann also nicht die Nede sein. Selbst wenn zur Zeit der Konkurseröffnung über Frau Gerber zwischen dieser und dem Beklagten eine Kommanditgesellschaft noch beflanden hätte, so würde diese Konkurseröffnung den Konkurs der Gesellschaft nict ohne weiteres nah sich gezogen haben. Denn nah ssweiz. Obligationenrecht ist, wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, bei der Kommandit: wie bei der Kollektivgefellschaft das Gesellschaftsvermögen und das Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter strenge geschieden, und wird gemäss Art. 573 und 611 O-R, durch den Konkurs des einzelnen Gesellschafters der Konkurs der Gesellschaft nicht begründet. Dazu kommt nun aber noch, dass im vorliegenden Falle zur Zeit der Konkurseröffnung über Frau Gerber die Kommanditgesellschaft zwischen dieser und dem Beklagten, auch wenn sie seiner Zeit rechtswirkfam begründet worden war, jedenfalls nicht mehr bestand, und auch kein GefellsGaftsvermögen mehr unverteilt vorhanden war, so dass damals von der Eröffnung eines Gesellschaftsfonfurses überhaupt nicht mehr die Rede sein konnte ; denn durch die Übereinkunft vom 39. November 1892 wurde der Gefellschasisverirag auf diesen Tag aufgehobeu, und es übernahm Frau Gerber das Geschäft mit Aktiven und Passiven wieder auf eigene Rechnung. Die Einspruchskläger meinen nun allerdiugs, gerade aus dem Umstande, dass zur Zeit der Konkurseröffnung über Frau Gerber ein Gesellshastsfonkurs nicht mehr habe eröffnet werden fönnen, folge, dass der über die Geschästs= übernehmerin eröffnete Konkurs mit dem GesellschaftStonfurss gleichbedeutend sein müsse. Allein dies ist nicht riGtig. Wenn eine Kollektiv- oder Kommanditgefellichaft in der Art aufgelöst wird, dass ein Gesellschafter Aktiven und Passiven der Gesellschaft übernimmt, so ist ein späterer Konkurs des Geschäftsübernehmers durchaus nur Konkurs eines Einzelkaufmanns und in keinem Sinne mehr Gesellschaftsfonkurs. Es haben in diesem Konkurs die Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft feinerlei Vorrecht vor den übrigen (Privat)-Gläubigern des Geschäfstsübernehmers zu beanspruchen, sondern konkurrieren mit diesen zu gleichen Rechten (f. Entsch. des Bundesgerichtes vom 27. Januar 1887 i. S, Gossweiler und Senossen gegen Bär, Amtl. Slg. Bd. XT, S. 79 f.). Danach ist es auch nicht richtig, wenn die Einspruch2-

fiäger ohne weiteres voraussetzen, dass, sofern hier Begründung und Auflösung der Kommanditgesellschaft, sowie die Übernahme von Aktiven und Passiven durch Frau Gerber im Handelsregister eingetragen worden wären, der Beklagte im Konkurse der Frau Gerber allen Gläubigern der ehemaligen Kommanditgesellschaft nachgehend hätte angewiesen werden müssen. Es wäre vielmehr auch in diesem Falle in dem reinen Privatlonkurse der Frau Gerber ein Unterschied zwischen Gesellschasts- und Privatgläubigern nicht zu machen, sondern der ehemalige Kommanditär als auzuweisen gewesen. Richtig ist dagegen allerdings, dass, wenn zwischen Frau Gerber und dem Beklagten eine Kommandiigesellschaft im Sinne des Obligationenrechtes bestand, die Haftung des Kommanditärs gegenüber den Gläubigern dieser Gesellschaft weder durch Nichteintrag der Gesellschaft in's Handelsregister ausgeschlossen, noch dur die spâtere Auslösung aufgehoben oder gemindert wurde. Allein aus der fortdauernden Haftung des Betfiagten als Kommanditär, auch wenn dieselbe besteht, folgt nicht, dass der reine Privatkonkurs der Frau Gerber als mit dem Gesellschaftskonkurse über die nicht mehr bestehende Kommanditgesellschaft gleichbedeutend behandelt werden müsse, sendern es liegt, unter den gedachten Boraussezungen, einfach der Thatbestand des Art. 633 Abs. 2 O,-R. vor, wonach die Gläubiger der auf andere Weise als durch den Konkurs aufgelösten Gefellschaft gegen den Kommanditär, infoweit als die Kommanditsumme noch nicht eingeworfen, oder wieder zurückgezogen worden ist, ein direkies Klagerecht besigen, Dagegen sind sie nicht berechtigt, dem Kommanditär seine Forderung als Privatgläubiger im Konturse des chemaligen unbeschränkt haftenden Gesellschafters streitig zu machen. Jm Verhältnis nach innen ift der ehemalige Kommanditär Gläubiger des ehemaligen unbeschränkt hastenden Gesellschafters ; er verlangt daher in dem Privatkonkurs des legtern mit Recht Befriedigung für feine Forderung, und die Gesellschastsgläubiger können ihm dieselbe nicht deshalb bestreiten, weil er ihnen gegenüber für ihre Forderungen haftbar sei. Denn diese lekteren Forderungen stehen ja gar nicht demjenigen zu, gegen §§1 B. Civilrechtspflege.

welchen der Kommanditär seine Forderung geltend macht, nämlich dem Geschäftsübernehmer, resp. dessen Masse, sondern aus\cliesslich den Gesellschaftsgläubigern. Auch unter der Annahme, es habe zwischen Frau Gerber und dem Beklagten eine Kommanditgesellschaft im Sinne des schweiz. Obligationenrechtes bestanden, und es sei dieser deshalb den Gesellschaftsgläubigern haftbar, erscheint somit die erhobene Einspruchsklage als unbegründet. Diese letztere Frage braucht daher im gegenwärtigen Prozess nicht unter=- sucht zu werden.