56 III 141

A.

— Con precetto esecutivo N. 57481 (Ufficio di Mendrisio) del 6/7 novembre 1929, la ditta Franz Soldati & C., spedizionieri in Chiasso, escuteva, in via di realizzazione. di pegno, la ditta Umberto Faravelli in Oneglia per ottenere il pagamento di un credito garantito da un diritto di ritenzione sopra merci in mano della creditrice nella sua qualità di spedizioniera. Contre il precetto non fu fatta opposizione.

Il 21 novembre successivo i beni precitati furono sequestrati a favore della ditta Gerolamo Scolari in Zurigo, la quale, consecutivamente, escuteva la debitrice ditta Faravelli con precetto esecutivo N. 57601. All’atto dell’esecuzione del sequestro la ditta Soldati confermava, verbaimente e per lettera, il suo diritto di pegno (ritenzione) e di esecuzione sulle merci sequestrande. Queste pretese venivano annotate nel processo-verbale di sequestre e portate a conoscenza dello Scolari, cui, avendole egli contestate, l’ufficio, con intimazione datata del 27 novembre e concernente l’esecuzione N. 57601, impartiva il termine di dieci giorni previsto dall’art. 109 LEF per agire in giudizio. In seguito di che Scolari, con petizione, intimata alla ditta Soldati il 6 dicembre 1929, la citava tompostivamente davanti il Pretore di Mendrisio per farle riconoscere l'inesistenza del diritto di pegno da Schuldbetrsibungs- und Konkursrecht. NU 37. 143 essa vantato sulle merci in discorso. Con decreto del 6 dicembre il Pretore, pendente causa, sospendeva l’esecuzione N. 57481 della ditta Soldati.

Nel frattempo, il 29 novembre 1929, questa ditta aveva chiesto la realizzazione del pegno, cui l’ufficio sì rifiutava, allegando, une prima volta, che il debitore Faravelli era in istato di fallimento (in seguito annullato), ed una seconda volta adducendo, che Faravelli aveva inoltrato una domanda di opposizione tardiva, in seguito respinta.

B.

— Nel mese di marzo 1930 le merci in questione furono, perchè soggette & rapido deprezzamento (art. 124), vendute ai pubblici incanti e la ditta Soldati insisteva ancora una volta per la prosecuzione dell’esecuzione. ‘Con provvedimento del 14 aprile 1930 l’ufficio vi si rifiutava di nuovo riferendosi alla sospensione pronunciata dal Pretore.

C.

— Contro questo provvedimento la ereditrice Soldati ricorreva il 15 aprile all'Autorità cantonale di Vigilanza domandandole di : a) annullare l'assegno di termine fatto dall'ufficio alla ditta Scolari il 27 novembre 1929 onde procedere in giudizio a’ sensi dell’art. 109 LEF (v. sopra lett. A) ; d) ingiungere all’ufficio di dar corso immediatamente alla domanda di prosecuzione dell'esecuzione N. 57481, assegnando alla creditrice istante, in acconto del suo avere, il ricavo delle merci realizzate.

D.

— Da rilevare è, infine, che contro il precetto esecutivo N. 57601 (esecuzione Scolari consecutiva al sequestro del 21 novembre 1929) il debitore Faravelli ha sollevato opposizione. Dagli atti non risulta, se l'opposizione fu seguita da un procedimento di levata od abbia dato luogo all’inizio d’una causa. Occorre tuttavia ritenere che il sequestro è tuttora in vigore, la ricorrente non pretendendo il contrario.

E.

— Colla querelata decisione l’istanza cantonale ha respinto il gravame in ordine e nel merito.

144 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 37.

Considerando în diritto :

1. — In ordine il gravame della ricorrente fu respinto per causa di tardività. Il giudizio è corretto solo per quanto concerne la prima conclusione del ricorso 15 aprile 1930 tendente alla cassazione del provvedimento 27 novembre 1929, col quale l’ufficio aveva invitato la ditta Scolari ad agire in giudizio a’ sensi dell’art. 109 LEF. Infatti, di questo provvedimento e del seguito che Scolari gli aveva dato, la ditta Soldati ebbe conoscenza, al più tardi, colla notificazione della petizione Scolari, vale a dire il 6 dicembre 1929.

2. — Sul merito si osserva :

a) Il sequestro conseguito su beni facenti già oggetto di un’esecuzione in realizzazione di pegno, non è di ostacolo alla domanda di realizzazione del creditore pignoratizio e, se il creditore sequestrante contesta il diritto di pegno (ritenzione) vantato dall’altro creditore, la contestazione non può dar luogo al procedimento previsto dagli art. 106-109 LEF. Questo procedimento suppone un conflitto tra un creditore escutente ed un ferzo ; il termine di « terzo » significa persona che non sia creditrice procedente. I conflitti invece tra i creditori escutenti sono da liquidarsi in sede di collocazione, quando il ricavo della realizzazione non basti per tacitare tutti i crediti che vi partecipano. Del resto, il procedimento di cui agli art. 106-109 non poteva riferirsi che all’esecuzione del creditore sequestrante N. 57601: di modo che l’azione introdotta in base agli art. 107-109 LEF non poteva produrre nessun effetto giuridico sull’esecuzione precedente della ricorrente N. 57481. Ne segue, che l'Ufficio di Mendrisio è incorso in errore assegnando nell’esecuzione N. 57601 alla ditta Scolari il termine per procedere a’ sensi dell’art. 109. Se quindi questa ditta l’avesse impugnato tempestivamente, questo procedimento avrebbe dovuto esser annullato. In errore non meno evidente è incorso il Pretore di Mendrisio, sospendendo l’esecuzione della ricorrente in realizzazione di pegno (N. 57481) ‘benchè questa esecuzione non avesse provocato nessuna rivendicazione. L’azione proposta in virtù dell’art. 109 può sespendere solo l’esecuzione, che alla rivendicazione ha dato luogo (in casu, l’esecuzione N. 57601)..

5) Il sequestro non essendo di ostacolo a che, in un’esecuzione in realizzazione di pegno, il creditore pignoratizio possa domandare la vendita, chiedesi se dei beni realizzati il ereditore possa, nonostante il sequestro, rivendicare il prodotto esclusivamente per sè, quando questo non basti per soddisfare pienamente alle due esecuzioni ed il creditore sequestrante abbia contestato il pegno.

Se sotto tutti gli aspetti il sequestro costituisse un pignoramento provvisorio, la questione non si porrebbe neppure. In questo caso si troverebbero di fronte due creditori, ognuno al beneficio di un’esecuzione (il creditore sequestrante almeno provvisoriamente) concorrenti per tacitarsi col prodotto dei beni realizzati, prodotto che, in caso di insufficienza, sarebbe da ripartirsi tra i due in base d’un piano di collocazione. Ma il sequestro non produce tutti gli effetti giuridici d’un pignoramento provvisorio. Per esempio esso è inoperante nei confronti di pignoramenti precedenti, anche se è intervenuto entro il termine di partecipazione (RU 55 III 21). Analogamente, la ricorrente pretende che il sequestro non possa influire su di un'esecuzione in realizazzione di pegno « matura per la realizzazione ed il riparto ».

c} Questa tesi non può esser accolta.

In virtù dell'art. 275 LEF, che dichiara applicabili al sequestro gli art. 106-109 LEF, al creditore sequestrante come al creditore pignorante spetta la veste di contestare i diritti di un creditore pignoratizio non procedente. Occorre inferirne, logicamente, che al sequestrante come al creditore pignorante e nelle stesse condizioni competi altresi la facoltà di contestare i diritti d’un creditore pignoratizio procedente. Sotto quest’aspetto, il sequestro è dunque assimilabile ad un pignoramento provvisorio.

146 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 37.

Contro quest’illazione non urta la circostanza, che il sequestro è inoperante nei confronti d’un pignoramento precedente. Sul ricavo dei beni staggiti il pignoramento conferisce al creditore pignorante un privilegio opponibile ad ogni creditore, che non sia al beneficio dello stesso privilegio conseguito eon un pignoramento tempestivo; cioè fatto nei termini di partecipazione. A questo riguardo la legge assimila il sequestro ad un pignoramento provvisorio solo nei limiti dell’art. 281 LEF.

In questo senso la conclusione della ricorrente tendente a rivendicare per sè sola il ricavo in discorso appare infondata.

3. — Da quanto precede risulta dunque che a torto, di fronte alla contestazione dello Scolari del diritto di ritenzione vantato dalla ricorrente, l’Ufficio di Mendrisio ha iniziato il procedimento di cui agli art. 106-109 LEF : doveva semplicemente dar seguito alla domanda di vendita della creditrice ed, ove occorresse, allestire uno stato di collocazione. Ma, nel caso in esame, il procedimento dell'Ufficio non essendo stato impugnato tempestivamente per quanto concerne l’applicazione degli art. 106-109 e la causa di contestazione del diritto di ritenzione essendo pendente, il deposito dello stato di collocazione potrà essere differito fino alla definizione di quella causa, poichè, in queste. condizioni, non v'ha motivo per obbligare Scolari ad introdurre la stessa. causa ancora una volta in fase di riparto. Il giudizio che interverrà nella causa pendente sarà decisivo per la questione di collocazione e di riparto del ricavo.

La Camera Esecuzioni e Fallimenti pronuncia :

Il ricorso e respinto nel senso dei considerandi.

38.. Entscheid vom 17. September 1930 i. S. Konkursmasse Galli und EKonsorten. Die Konkursmasse kann ihre Konkursdividendenschuld auch nicht mit einer erst nach der Aufstellung des Kollokationsplanes bekannt gewordenen und gerichtlich beurteilten Forderung des Gemeinschuldners verrechnen.

La masse de la faillite ne peut. pas compenser sa dette relative au dividende avec une eréance du failli, dont l’existence n'a ét6 connue et constatée par jugement qu’après établissement du plan de collocation.

La massa fallimentare non può compensare il suo debito derivante dal dividendo con un credito del fallito conosciuto e constatato giudiziaramente solo dopo l’allestimento della graduatoria.

A.

— Als am 30. November 1926 iiber F. Galli der Konkurs eròffnet wurde, schwebte beim Bezirksgericht St. Gallen ein von E. Graf angestrengter Prozess auf Riickzahlung eines Darlehens von 20,000 Fr. Diese dann im Konkurs eingegebene Forderung wies das Konkursamt St. Gallen im Kollokationsplan ab « 1. weil eine hòhere Gegenforderung aus einem anfechtbaren Deckungsgeschéft (Kaufvertrag betr. Schweinebestand von Anfangs Mai 1926) besteht ; 2. event. weil Graf im Mai 1926 als einfacher Gesellschafter gemeinsam mit Galli die Késerei in Muolen weiter betrieben hat und somit fiir die entstandenen Schulden haftbar zu machen ist bezw. fiir den Ausfall, den die Glaubiger zufolge des Konkurses erlitten haben, ebenfalls haftbar ist. » Andere von Graf angemeldete Forderungen dagegen liess das Konkursamt im Kollokationsplan ohne weiteres zu. Wenige Tage spiter anerkannte es jedoch auch die eingangs erwihnte Forderung des Graf mit dem Beifiigen, es werde Anfechtungsund Riickforderungsklage gegen ihn anheben, was dann geschah. Die vom erstinstanzlichen Gericht abgewiesene Klage stiltzten die vier Zessionare der Konkursmasse, welche im Appellationsverfahren den Prozess an Stelle des Konkursamtes iibernahmen, nunmehr teilweise auch noch