61 III 66

Die Rekurrentin hält der kantonalen Aufsichtsbehörde eine unrichtige Beurteilung gewisser im Rechtsöffnungsverfahren von der Schuldnerschaft abgegebener Erklärungen vor, die sie als Rückzug des Rechtsvorschlags gewürdigt und berücksichtigt wissen will. Allein, nachdem im Rechtsöffnungsverfahren selbst ein solcher Rück- 68 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. Ne 2L.

zug als nicht genügend dargetan erachtet und demgemäss das Rechtsöffnungsbegehren einlässlich beurteilt worden ist, hätte die Vorinstanz gar nicht mehr auf die Würdigung - jener Erklärungen eingehen sollen. Allerdings iet der Rechtevorschlag eine betreibungsrechtliche Erklärung, die sich an das Betreibungsamt zu richten hat und auch beim Betreibungsamt zurückgezogen werden kann, wobei im Streitfalle die Aufsichtsbehörden im Beschwerdewege über das Vorliegen einer wirksamen Rückzugserklärung zu entscheiden haben. Hier handelt es sich aber um Erklärungen, die nicht an das Betreibungsamt, sondern an den mit einem Begehren um Beseitigung des Rechtevorschlages (Rechtsöffnung) befassten Richter abgegeben worden sind. Es ist klar, dass solche Erklärungen im Rechtsöffnungsverfahren beachtlich und daher vom Rechtsöffnungsrichter zu würdigen sind ; denn wenn der Schuldner den Rechtsvorschlag wirksam zurückzieht, entfällt natürlich die Grundlage für die vom Gläubiger nachgesuchte gerichtliche Beseitigung desselben. Es ist aber auch kein Zweifel — und hier auch nicht beanstandet worden —, dass der Rechtsöffnungsrichter eine bei ihm abgegebene bezügliche Erklärung selber zu prüfen und nicht etwa dem Betreibungsamte zur Prüfung zu unterbreiten hat. Fraglich kann nur sein, wie es sgich verhält, wenn während des Rechtsöffnungsverfahrens, aber nicht beim Richter, sondern beim Betreibungsamt eine den Rechtsvorschlag betreffende Mitteilung des Schuldners eingeht. Wendet er sich aber an den Rechteöffnungsrichter, s80 darf die Erklärung gar nicht ohne weiteres als auch an das Betreibungsamt gerichtet oder zu seinen Handen abgegeben erachtet werden, sowenig wie sie ohne weiteres auf Gegenstände bezogen werden darf, die nicht in den Bereich des Rechtsöffnungsverfahrens fallen, also etwa auf die Frage des Erwerbes neuen Vermögens im Sinne von Art. 265 SchKG, deren Entscheidung nicht in das summarische Rechtsöffnungsverfahren gewiesen ist. Vielmehr handelt es sich solchenfalls zunächst lediglich um eine Stellungnahme zum Rechteöffnungsbegehren des Gläubigers, eine Erklärung prozessualer Natur also, die nicht dazu bestimmt ist, unabhängig vom Rechteöffnungsverfahren ausserhalb desselben wirksam zu werden. Sollte etwa beim Eintreffen einer Rückzugserklärung des Schuldners beim Rechtsöffnungsrichter bereits eine rechtskräftige Erledigung des Rechtsöffnungsbegehrens Platz gegriffen

haben, s0 dass der Richter die Erklärung des Schuldners nicht mehr berücksichtigen kann, s0 darf er sie daher auch nicht einfach an das Betreibungsamt leiten ; denn es kann sehr wohl sein, dass der Schuldner sie nur eben unter der Voraussetzung der (noch bestehenden) Hängigkeit des Rechtsöffnungsbegehrens abgegeben hat und auch nur zu Handen das Riehters, an den er sie gerichtet, abgegeben haben will. Daraus erhellt, dass solche ErKlärungen unmittelbar das Betreibungsamt nicht berühren. Infolgedessen ist aber nur der Rechteöffnungsrichter befugt, über ihre Bedeutung und Wirksamkeit zu befinden, und es steht den Vollstreckungsbehörden nicht zu, dazu auch noch selbständig Stellung zu nehmen und allenfalls trotz Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens eine Fortsetzung der Betreibung anzuordnen auf Grund im Rechteöffnungsverfahren ergangener Erklärungen. Die Vollstreckungsbehörden dürfen sowenig in den Zuständigkeitskreis der Gerichte eingreifen wie diese in den Zuständigkeitskreis jener. Insbesondere ist der Ausgang des gerichtlichen Rechteöffnungeverfahrens für sie massgebend und ist eine erneute Überprüfung der dem Rechtsöffnungsrichter vorgelegenen Parteierklärungen abzulehnen. Nach rechtskräftiger Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens bleibt der Rekurrentin nur die Einleitung des ordentlichen Rechteweges übrig, sofern nicht seitherige Erklärungen der Schuldnerschaft eine Änderung der durch jene Erledigung geschaffenen Rechtslage herbeigeführt haben, wovon jedoch hier nicht die Rede ist. Die Vorinstanz ist also mit Unrecht auf die Prüfung der ihr von der Rekurrentin unterbreiteten Frage eingetreten. Da sie 70 Sehuldbetreibhumgs- und Konkursgrecht, Ne 22, aber zum gleichen Schlusse gelangt ist wie der Rechtsöffnungsrichter und alzo auch von ihrem unrichtigen Standpunkt aus das Beschwerdebegehren als unbegründet befunden hat, besteht kein Grund, den angefochtenen Entscheid aufzuheben ; vielmehr muss es bei der Abweisung des Beschwerdebegehrens sein Bewenden haben.

Demnack erkennt die Schuldb.- und Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen.

22.

Sontenza 16 maggio 1925 in causa Heidemann, Per l’esazione di interessi ipotecari 1 creditore può promuovere lesecuzione ordinaria sin via di pignoramento o di fallimento, secondo la persona del debitore) o in via di realizzazione del pegno : ma luna esclude l’altra (art. 41 cap. 2 LEF).

Für die Vollstreckung von Grundpfandzinsen kann der Gläubiger entweder die gewöhnliche Betreibung (auf Pfändung oder auf Konkurs, je nach der Person des Schuldners), oder diejenige auf Pfandverwertung wählen ; aber die eine Betreibungsart schliesst die andere aus (Art. 41 Abs. 2 SchKG).

Pour le recouvrement des intérêts d’une créance hypothécaire, le créancier peut choisir soit la voie de la poursuite ordinaire (saisie ou faillite sgelon la personne du débiteur), soit celle de la poursuite en réalisation de gage ; mais I’un des modes exclut lautre (art. 41, deuxième alinéa, LP).

Considerando in faîto ed in diritto :

23.

Con precetto esecutivo N° 46409 (Ufficio di Lugano) per esecuzione ordinaria Luisa Martinek e Consorti domandavano al debitore Otto Heidemann a Lugano il pagamento di 1000 fehi dipendente da interessi ipotecari scaduti, Il debitore fece opposizione ed in sgeguito promosse causa, ancora pendente, d’inesistenza del debito. Di fronte a quest’azione i creditori iniziarono per il medesimo credito lFesecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare (precetto N° 60500).

24.

Avendo il debitore chiesto l’annullamento di questa seconda esecuzione, fu dall’Autorità cantonale di Vigilanza respinto con decisione del 12 aprile us, ; donde l’attuale ricorso.

25.

Il ricorso è fondato. Risulta dall’incarto, ed è del resto pacifico, che nelle due esecuzioni sí tratta del medesimo credito di 1000 fechi dipendente da interessì garantiti da pegno ipotecario. ' In quest’ipotesi al creditore compete, secondo l’art. 41 cifra 2 LEF, un diritto di scelta : può procedere in via di esecuzione ordinaria (pignoramento 0 fallimento) o in via di realizzazione del pegno : ma non può procedere nei due modi. Essendosi nel caso in esame pronunciati col primo precetto per la prima alternativa, i creditori hanno esaurito il loro diritto di scelta ; il secondo precetto è dunque incompatibile coll’art. 41 ep. 2 predetto.

La Camera esecuzioni e fallimenti pronuncia :

viene annullata.

23.

Entschoid vom 16. mai 1935 i, S. Streiff.

Die Eröffnung des Pfandnachlassverfahrens steht der Mietzinsensperre in schon vor der Nachlassstundung angehobenen Grundpfandverwertungsbetreibungen nicht entgegen.

L'ouverture de la procédure de concordat hypothécaire n'empêche pas le bloguage des loyers au profit des poursuites en réalisation de gage intentées avant l’octroi du sursis concordataire.

L'apertura della procedura di concardato ipotecario non è di ostacolo a che s1a rilasciato 1l divieto agli inquilini od affittuari, di pagare le pigioni o gli affitti solo in mano dell’ufficio in favore di esecuzioni in via di realizzazione del pegno immobiliare Þpromosse prima della concessione della moratoria concordataria, Y A. — Am 3. Januar 1935 stellte A. Schwyter, Grundpfandgläubiger des Ernst Infanger, Eigentümers des Kurhauses Walchwil, für 8000 Fr. nach Vorgang von 90,000 Fr. und für 75,000 Fr. nach 123,000 Fr., das Be-