64 III 172

In der Regel tritt das Pfandrecht zu einer pereönlichen Haftbarkeit des Schuldners hinzu und hindert den Zugriff auf nicht verpfändetes Vermögen desselben nicht, wenn auch freilich die Pfandhaftung zuerst in Anspruch genommen werden muss (Art. 85 Abs. 2 VZG). Führt die Pfandverwertung nieht zu voller Deckung, so0 steht alsdann der Betreibung auf Pfändung oder, bei einem der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, auf Konkurs nichts mohr entgegen. Davon ausgehend, gewährt Art. 158 Abs. 2 SchKG dem Gläubiger das Recht, auf Grund des Pfandausfallscheines binnen Monatsfrist die Pfändung oder Konkursandrohung sogar ohne neuen Zahlungsbefehl anzubegehren. Darin liegt keine Verletzung der Einrederechte des Schuldners, der ja den Bestand der Schuldpflicht bereits gegenüber dem Zahlungsbefehl der Betreibung auf Pfandverwertung bestreiten konnte und auch bereits damals Veranlassung hatte, allfällige derartige Einreden durch Rechtsvorschlag geltend zu machen, da das Fehlen einer Schuldpflicht auch schon der Ausübung des Pfandrechtes entgegenstand.

Solche Fortsetzung des Vollstreckungsverfahrens in das nicht verpfändete Schuldnervermögen ohne neuen Zahlungsbefeh] ist aber nicht zulässig, falls neben der Pfandhaftung eine persönliche Haftbarkeit des Schuldners nicht besteht oder doch ihr Bestand vom Schuldner aus ernsb zu nehmenden Gründen bestritten wird. Deshalb nimmt Ark. 158 Abs. 2 SchKG ausdrücklich den Fall aus, dass die Betreibung auf Pfandverwertung für eine Gült oder eine andere Grundlast angehoben wurde, wo sich die Vollstreckung nach Zivilrecht in der Verwertung des Grundpfandes zu erschöpfen hat (Art. 782 Abs. 1 und. 847 Abs. 3 ZGB). Wenn Art. 158 Abs. 2 SchKG keine weitern Ausnahmen vorsieht, #0 nur, weil er mit ihrer Möglichkeit nicht rechnet. Es liegt aber auf der Hand, dass der Schuldner einer Pfändungeankündigung oder Konkursandrobung, die auf Grund eines Pfandausfallgcheines nach dieser Bestimmung erwirkt wurde, immer muss entgegentreten können, wenn eine Beschränkung der Vollstreckbarkeit auf die Pfandverwerbung in Frage kommt. So verhält es sich z. B., wenn der persönliche Schuldner, sei es als aufgelöste juristische Person durch Liquidation ihres Vermögens, gei es sonst durch konkursamtliche Liquidation der Hinterlassenschaft, weggefallen ist und die Betreibung auf Pfandverwertung nun gegen den dritten Eigentümer des Pfandes als einziges passIves Subjekt unter der Rubrik « Schuldner » durchgeführt warde (Ark. 89 Abs. 2 VZG ; Entscheid in Sachen. Kiefer vom 14. September 1936). Als bloszer Pfandbesteller baftet eben der Dritte nicht persönlich. Will der Gläubiger ihn aus irgendeinem Grunde noch persönlich belangen, s0 mag er ihm nach Abschluss der Pfandverwertungsbetreibung einen neuen Zahlungsbefehl zustellen lassen. Aber auch wenn die Betreibung auf Pfandverwertung für eine nicht als Grandlast begründete Forderung gegen den Schuldner selbst gerichtet war, ist eine Fortsetzung nach Art. 158 Abs. 2 SchKG für den Pfandausfall abzulehnen, wenn ein Verzicht des Gläubigers auf persönlichè Haftbarkeit des Schuldners geltend gemacht werden kann, insbesondere wenn ein Wegfall der persönlichen Haftbarkeit aus einem die Forderung mibtbetreffenden Nachlassvertrag hergeleitet wird. Dem Nachlassvertrag unterliegen ja pfandversicherte Forderungen mit dem durch 176 Schuldbetreibungs- und Konkurszrceht, N° 39,

den Pfanderlès nicht gedeckten Betrag (Art. 311 in Verbindung mit Art. 305 Abs. 2 SchKG ; vgl. auch Art.

89.

der bundesgerichtlichen Bankennachlassverordnung vom 11. April 1935). Dem trägt Art. 121 VZG Rechnung, indem er bestimmt : « Ist für eine vor der Bewilligung eines Nachlassvertrages entstandene (und daher vom Nachlassvertrag betroffene) Pfandforderung gestützt auf eine nach diesem Zeitpunkt vorgenommene Pfandverwertung ein Pfandausfallschein zugestellt worden, s0 findet Art. 158 Abs. 2 SchKG keine Anwendung. Eine Betreibung für die ungedeckt gebliebene Forderung ist demnach auch binnen Monatsfrisb nur mit Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls zulässig..... » War das Pfand schon vor Bewilligung der Nachlasstundung verwertet worden, s80 mochte der Gläubiger zunächst Fortsetzung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG erwirken. Die Betreibung wurde dann aber zufolge der Nachlasstundung gehemmt (Art. 297 SchKG) und fiel mit der Bestätigung und Erfüllung des Nachlassvertrages überhaupt dahin (Art. 312 SchKG ; BGE 39 I 452 = Sep.-Ausg. 16, 153). Nur wenn der Nachlassvertrag widerrufen oder mit Bezug auf die betreffende Forderung mangels Erfüllung aufgehoben wurde, konnte eine Fortsetzung wiederum in Frage kommen (BGE 42 III 119). Und war die Pfandverwertung bei Bewilligung der Nachlasstundung noch gar nicht durchgeführt, so muss nach Bestätigung des Nachlassvertrages eine Fortseetzung gemäss Art. 158 Abs. 2 SchKG abgelehnt werden, weil eben der Pfandausfall unter den (nicht widerrufenen noch mit Bezug auf diese Forderung aufgehobenen) Nachlassvertrag fällt.

Mit Unrecht glaubt die kantonale Aufsichtsbehörde hier die nach Art. 158 Abs. 2 SchKG unternommene Fortsetzung ohne neuen Zahlungsbefehl trotz Ärt. 121 VZG schützen zu sollen, weil die Betreibung auf Verwertung des Pfandes erst nach Genehmigung des Nachlassvertrages angehoben worden war. Auch in diesem Fall hätte der Betriebene di: Einreden aus dem Nachlassvertrage nicht bereits gegenüber dem Zahlungsbefehl der Pfandverwertungsbetreibung erheben können. Im Untergchied zu dem eingangs gekennzeichneten Regelfalle handelt es sich nichi um eine Einrede betreffend den Bestand der Forderung überhaupt und damit auch als Grundlage der Ausübung des Pfandrechtes, sondern um eine Einrede, die die Schuldpflicht als Grundlage der Pfandverwertung unberührt lässt und nur den Zugriff auf weiteres Vermögen bei allfälliger ungenügender Pfanddeckung, nach Abschluss der Pfandverwertung, in Frage stellt. Diese Einrede, die sich nicht gegen die Durchführung der Pfandverwertungsbetreibung, sondern nur gegen die Zulässigkeit eines Nachverfahrens im Sinne von Art. 158 Abs. 2 SchKG richtet, hat ibren Platz nicht schon im FEinleitungsverfahren der Pfandverwertungsbetreibung, sondern erst nach deren Abschluss. Wäre sie doch gar nicht tauglich, die Pfandverwertung zu hindern, und kommt ihr praktische Bedeutung vor der Ausstellung eines Pfandausfallscheines nicht zu; ganz abgesehen davon, dass der Schuldner, der nach Bestätigung eines Nachlassvertrages auf Pfandverwertung für eine (möglicherweise) dem Nachlassvertrag unterworfene Forderung betrieben wird, nicht ohne weiteres damit zu rechnen braucht, dass der Gläubiger bei ungenügender Pfanddeckung trotz des Nachlassvertrages auch noch auf weiteres Vermögen zu greifen vereuchen wolle.

Einen weitern Grund zur Zulaszung des vom Gläubiger eingeschlagenen Nachverfahrens ohne neuen Zahlungsbefehl sieht die Vorinstanz darin, dass die in Betreibung stehende Schuldbriefforderung nach der Begebungstheorie erst entstanden sei mit dem Zuschlag an den Gläubiger in der von diesem zuvor durchgeführten Faustpfandbetreibung, also erst nach der Genehmigung des Nachlassvertrages, ausserdem aber auch bei Annahme früherer Entstehung nach der Kreationstheorie als bis zum Zuschlag an den Gläubiger bloss latente Forderung dem Nachlassvertrag ohnehin nicht unterworfen werden könne.

178 Sehuldbetroibungs- und Konkurerecht, N° 39.

Auch dieser Betrachtungsweise kann nicht beigestimmt werden. Als Begebung des Schuldbriefes hat nicht nur die Veräusserung, also die Übertragung zu Eigentum, sondern auch die Verpfändung, d. h, die Übertragung zu Faustpfand zu gelten, die hier anerkanntermassen schon vor dem Nachlassverfahren geschehen war. Damit konnte die Schuldbriefforderung in der Hand des Vaustpfandgläubigers nach den Regeln über den gutgläubigen Eigentums-, Pfand- und Nutzniessungserwerb Bestand erhalten, auch wenn sie vorher noch nicht entstanden sein sollte. Um siíe als vor dem Nachlassverfahren entstanden zu erachten, braucht somit gar nicht zur Kreationstheorie gegriffen zu werden, über deren Anwendbarkeit übrigens die Vollestreckungsbehörden nicht zu befinden haben. Bleibt trotzdem zweifelhaft, ob die damals noch in der Person des Schuldners selbst bestehende, einem Andern bloss verpfändete Schuldbriefforderung im Nachlassverfahren mitzuzählen gewesen oder in ihrem fernern Bestande sonsbwie durch den Nachlassvertrag berührt worden sei, 80 lassen sich hiefür doch Gründe anführen, über die nicht einfach entgegen Art, 121 VZG hinweggeschritten werden darf. Kraft der Verpfändung war der Schuldbrief der Verwertung und damit auch der Übertragung auf den Faustpfandgläubiger oder eine andere Person ohne Zutun des Schuldners ausgesetzt. Daher lägst sich die Ansicht nicht ohne weiteres von der Hand weisen, das Recht, für einen allfälligen Pfandausfall bei der Grundpfandverwertung auf weiteres Schuldnervermögen zu greifen, könne nicht ohne Rücksicht auf den Nachlassvertrag ausgeübt werden. Einreden solcher Art scheiden bier auch nicht etwa deshalb als unbeachtlich aus, weil die in Betreibung stehende Forderung eben in einem Schuldbrief verkörpert ist, der, mit Recht oder Unrecht, im Nachlassverfahren mit keinem die persönliche Haftbarkeit über die Pfandhaftung hinaus ausschliessenden oder einschränkenden Vermerk versehen worden ist, Gesetzt auch, bei dieser Sachlage stünde einem gutgläubigen Erwerber des Schuldbriefes keine Einrede aus dem Nachlassvertrag entgegen, s0 bliebe hier doch zu erörtern, ob Zaugg, der den Schuldbrief bereits während des Nachlassverfahrens, wo er die Werklohnforderung eingab, als Faustpfand in Händen hatte, jemals der Meinung sein durfte, die Schuldbriefforderung sei erst seit Genehmigung des Nachlassvertrages entstanden. Die

Einrederechte des Schuldners sind daher auch hier gemäss Arf. 121 VZG zu wahren.

Demnack erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer - Der Rekurs wird gutgeheissen und die Pfändung aufgehoben.

40.

Arrôt du 18 novembre 1938 dans la cause dame ds Bioncourt.

Saisie d’une rente viagère non stipulée insaisissable.

1.

Le droit principal à la rente (Stammrecht) ne peut être saisi sconsid. 1).

2.

Sont en soi saisissables les divers arrérages, tant échus qu’à échoir (consid. 2) ; ils ne le sont cependant que relativement, au sens de l’art. 93 LP (consid. 4) ; les arrérages futurs ne peuvent être saisis que pour la durée d’une année (consid. 3).

Pfändung einer nicht gals unpföändbar bestellten Leibrente.

1.

Das Stammrecht des Rentengläubigers kann nicht gepfändet werden (Erw. I).

2.

Dagegen sind pfändbar cinzelne Rentenforderungen, sowohl verfallene wie zukünftige (Erw. 2) ;

— immerhin nur relativ im Sinne von Art. 93 SchKG (Erw. 4).

— die zukünftigen nur auf die Dauer eines Jahres (Erw. 3).

Pignoramento d'una rendita vitalizia che non fu costituïta impignorabile.

L. Tl diritto fondamentale del creditore-vitalizio non Può essere pignorato,

2.

Invece le quote di rendita già scadute e quelle fnture sono