69 IV 203
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Rubrum
48. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1943 i. 8. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen Torriani und Mitangeklagte, 1 Art. 24 StGB. Wer zum vornherein jederzeit zur Tat bereit isb, kann nicht angestiftet werden. i 2. Art. 119 Ziff. 1 Abs, 2 StGB bezieht sich nur auf dis. beim Abtreibungsakte geleistete Hülfe ; wer vorher oder nachher hilft, ist Gehülífe im Sinne des Art. 25 StGB.
3. Ob die Gehülfenschaft der Schwangeren oder ob sie dem dritten Abtreiber geleistet sei, entecheidet gich nach gubjektiven Gesichtepunkten.
Sachverhalt
L. Art. 24 CP. Colui qui est d'emblée diaposé en tout temps à commettre l'infraction ne peut pas être l’objet d’une instigation.
2. L'art. 119 ch. 1 al. 2 CP ne concerne que l’assistance prôtée BAU cours de l'avortement ; celui qui prête son assistance avant ou après est un complice au sens de l’art. 25 CP.
3. C’est d’après les circonstances subjectives qu’on décidera sí l’assistance est prêtée à la personne enceinte ou sí elle l'est au tiers avorteur.
1. Art. 24 CP. Chi è senz’altro disposto in ogni momento a commottere l'infrazione non può essere oggetto d’un'istigazione. 2. L'art, 119, cifra 1, cp. 2 CP sì riferisce soltanto all’aasistenza Pprestata nel corso dell'aborto ; chi presta assistenza prima © dopo Vaborto è un complice a’ sensi dell’art. 25 CP.
3. Secondo le circostanze soggettive sì deciderà se l'’assistenza d Prostata alla persona incinta oppure al terzo che procura aborto
A.
— Wilhelm Fischer, der schon im Jahre 1929 wegen Abtreibung der Leibesfrucht bestraft worden ist, trieb der schwangeren Rosa Casanova einmal anfangs Februar 1942 und zum zweiten Male am 26. Januar 1943 die Frucht ab, beide Male gegen ein Honorar von Fr. 80.—. Am 26. Januar 1943 beging er eine gleiche Tat an Ursula Marugg. Beide Mädchen starben wenige Tage später an den Folgen des Verbrechens. y y 204 Strafgesetzbuch. N° 48.
Ursula Marugg war von Viktor Torriani geschwängert worden. Dieser fragte Martin Koch, den Freund seiner Schwester Klara, ob er ihm nicht die Ádresse eines Abtreibers wüsste. Koch nannte ihm FVischer und schrieb diesem auf Veranlassung des Torriani einen Brief, worin er Fischer erguchte, sich telephonisch mit Klara Torriani-Bensegger, der Mutter des Viktor Torriani, in Verbindung zu setzen. Fischer tat dies. Klara Torriani-Bensegger veranlasste ihn, nach Chur zu kommen, um Ursula Marugg die Frucht abzutreiben. Dann vereinbarten Klara Torriani jun. und FVischer eine Zuezammenkunft, die am 26. Januar 1943 stattfand. Nachdem sie bei diesem Ánlass erörtert hatten. wo der Eingriff vorzunehmen sei, holte Klara Torriani jun. Ursula Marugg und führte sie in ein Hotelzimmer. Dort beging Fischer an Ursula Máarugg in Gegenwart von Klara Torriani jun., doch ohne deren Mitwirkung, die Tat. Klara Torriani jun. bezahlte ihm dafür Fr. 100.—.
B.
— Am 16./17. Juni 1943 erklärte das Kantonsgericht von Graubünden Wilhelm Fischer der wiederholten gewerbsmässigen Abtreibung im Sinne des Art. 119 Zif. 3 StGB schuldig, Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. und Martin Koch dagegen der Gehülfenschaft bei Abtreibung gemäss Art. 118 in Verbindung mit Art. 25 StGB. Es: verurteilte Fischer zu fünf Jahren Zuchtbaus, Klara Torriani-Bensegger und Martin Koch zu je acht Monaten Gefängnis und Klara Torriani jun. zu zehn Monaten Gefängnis. Den letzteren drei gewährte es den bedingten Strafvollzug. Alle vier stellte es ferner in der bürgerlichen Ebrenfähigkeit ein, Fischer auf acht, die anderen auf drei Jahre.
C.
— Gegen dieses Urteil hat die Staateanwaltechaft des Kantons Graubünden rechtzeitig die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Begehren, es sei mit Bezug auf Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. und Martin Koch zwecks Neubeurteitung der Sache aufzuheben. Die Staateanwaltschaft beanstandet die Auffassung des Kantonsgerichts, wonach Wilhelm Fischer als gewerbsmässiger Abtreiber von den drei genannten Personen nicht habe angestiftet werden können. Anstiftung liege vor, sagt die Beschwerdeführerin, denn auch der gewerbsmässige Abtreiber habe seinen freien Willen, und hier sei er durch das Schreiben des Koch und durch die Fürspracbe der Frau Torriani und ihrer Tochter beeinflusst worden. Ferner macht die Staatzanwaltschaft geltend, auf die Hülfe, welche die Beschwerdegegner der Schwangeren bei der Abtreibung geleistet haben, sei Art. 119 Zif. 1 Abs. 2 StGB, nicht Árt. 25 in Verbindung mit Art. 118 StGB, anzuwenden.
D.
— Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. und Martin Koch beantragen die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
o...
1.
2.
Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. und Martin Koch wären Anstifter, wenn sie Fischer zu dem von ihm verübten Verbrechen bestimmt hätten (Arf. 24 StGB). Das würde voraussetzen, dass síe in ihm den Willen, das Verbrechen zu begehen, hervorgerufen hätten. Das kann an sich auch gegenüber einem gewerbsmässigen Abtreiber gescheben, denn auch ein solcher bebält den freien Willen, im einzelnen Falle zu- oder abzusagen. Hier ist jedoch nicht festgestellt, daes Fiscber eine Absage erteilt habe und von den Beschwerdegegnern beeinflusst worden wäre. Die Vorinstanz hat seiner diesbezüglichen Behauptung nicht geglaubt, vielmehr festgestellt, dass er zu Abtreibungen jederzeit bereit gewesen sgei und nur darauf gewartet habe, bis ein « Auftrag » eingegangen sei. Diese Feststellung isb tatsächlicher Natur und bindet daber den Kässationshof. Sie schliesst die Anestiftung dureh die Beschwerdegegner aus.
3.
Das Strafgesetzbuch unterscheidet zwischen der Abtreibung der Frucht durch die Schwangere und der Abtreibung durch einen Dritten. Daneben gibtes Fälle, 206 BStrafgesetzbuch. N° 48.
in welchen die Schwangere und der Dritte bei der Abtreibung zusammenwirken oder eine dieser Personen der anderen beim Abtreibungeakt Hülfe leistet. Ob in solchen Fällen der Dritte Täter bezw. Mittäter oder bloss Gehülfe gewesen ist, kann in der Regel nur schwer festgestellt werden. Um dieser Unterscheidung aus dem Wege zu gehen, ist in Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Hülfeleietung eines Dritten bei Abtreibung durch die Schwangere der Abtreibung dureh einen Dritten gleichgestells worden. Dabei dachte der Gesetzgeber nur an die Hülfeleistung beim Abtreibungsakte, nicht auch an Handlungen, welche gich vorher oder nachher abspielen, wie z. B. die Beschaffung von Instrumenten und Arzneien oder die Pflege der Täterin nach vorgenommener Abtreibung. Deutlich kam dies in den Vorentwürfen von 1894 an zum Ausdruck, welche strafbar erklärten, «wer eine Abtreibungshandlung an einer FrauensPerson mit ihrem Willen vornimmt oder dazu Hülfe leistet », Von 1908 an waren die Entwürfe weniger Klar, ohne dass indessen ersichtlich wäre, dass in diesem Punkte ihr Sinn hätte geändert werden wollen. Noch im Ständerat wurde darauf hingewiesen, dass Art. 106 des Entwurfs (Art. 119 dos Gesetzes) siích mit dem Dritten befasse, « der einer Schwangeren, sei es mit oder ohne ihren Willen, die Frucht abtreibt oder der Schwangeren bei dér Abtreibung Hilfe Ieistet » (AStenBull StR 1931 487). Auf Hülfeleistungen, die sich nicht beim Abtréibungsakte abspielen, trifft denn auch der Grund nicht Zu, aus welchem Art. 119. Ziff. 1 Abs. 2 die Hülfe zu der Abtreibung durch die Schwangere der Abtreibung durch einen Dritten gleichstellt. Solche Handlungen lassen gich ohne Schwierigkeit als reine Hülfeleistungen von der Täterschaft unterscheiden. Sie sind auch weniger strafwürdig als die Abtreibung durch einen Dritten und die dieser gleichgestellten Handreichungen beim Abtreibungeakte. Wer der Schwangeren bloss im Sinne des Art. 25 StGB Gehülfenschaft leistet, kann wie die Schwangere höchstens mit Gefängnis bestraft werden, Wer dagegen im Sinne des Art. 119 Ziff. 1 StGB schuldig iet, steht unter der Strafdrobung von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis. Mit dieser schweren Strafe kann das Gesetz den nicht treffen wollen, der nicht beim Abtreibungeakte mitwirkt, sondern die Tat sonstwie fördert und ihr daher weniger nahe steht.
Im vorliegenden Falle is die Abtreibung nicht durch die Schwangere selbst, sondern dureh Fischer vorgenommen worden. Die Frage, ob Art. 119 Zif, 1 Abs. 2 StGB nicht bloss anwendbar ist auf Personen, die bei einer durch die Schwangere selbst vorgenommenen Abtreibung helfen, kann indessen offen bleiben. Die Anwendung auf die Hülfeleistung bei der Abtreibung durch Drittpersonen liesse sich jedenfalls nur insoweit rechtfertigen, als beim Abtreibungsakte und nicht bloss vor oder nach demselben geholfen worden ist. Die Beschwerdegegner haben bloss letzteres getan. Mit Recht sind sie als Gehülfen im Sinne des Art. 25 StGB behandelt worden.
Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die Beschwerdegegner, obgleich die Abtreibung nicht durch die Schwangere, sondern durch Fischer vorgenommen worden ist, die Gehülfensgchaft nicht diesem, sondern der Schwangeren geleistet haben, dass sie mithin als Gehülfen zum Vergehen des Art. 118 StGB, nicht als Gehülfen zum Verbrechen des Art. 119 zu bestrafen waren, Die Unterscheidung, ob jemand Gehülfe der Schwangeren oder Gehülfe des Dritten ist, muss nach subjektiven Gesichtspunkten getroffen werden. Ausschblaggebend ist, wem der Beschuldigte hat helfen wollen. Daher ist z. B. Gehülfe der Schwangeren, wer dieser einen Abtreiber sucht, Gebülfe des (gewerbsmäseigen) Abtreibers dagegen, wer diesem « Kundinnen » gucht. Die Beschwerdegegner haben ersteres getan.
Demnack erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitesbeschwerde wird abgewieaen.