71 II 147

1. Da sich die streitigen Wertschriften nicht im Besitze der Beklagten, sondern im Besitze des Erbschaîtsverwalters befinden, kann die Klägerin heute die Beklagten nicht auf deren Herausgabe belangen, sofern unter Herausgabe die Übertragung des Besitzes zu verstehen ist. Mit der Klage aus Besitzesentziehung im Sinne von Art. 927 ZGB oder mit der Besitzrechtsklage im Sinne von Art. 934- 936 ZGB kônnte sie im übrigen auch den Erbschaftsverwalter nicht zur Rückgabe der streitigen Wertschriften auffordern, weïl sie diese ja selber aus den Händen gegeben hat. Im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten kann heute der Streit nur darum gehen, ob die beim Erbschaftsverwalter liegenden Wertschriften bei der Auseinandersetzung über den Nachlass von Dr. Dietrich ihr (der Klägerin) zuzuweisen seien. In diesem Sinne ist das Hauptbegehren der Klägerin vernünftigerweise aufzufassen, zumal da die vorliegende Klage durch die Fristsetzung zur Anfechtung des Teilungsentwurfes ausgelüst worden ist.

2. Der Anspruch der Klägerin auf Zuweisung der streitigen Wertschriften kann sich nur auf die Verfügung stützen, die der Erblasser am 28. Oktober 1938 über diese Wertschriften getroffen hat. Auf Grund dieser Verfügung, deren Gültigkeit die Beklagten anerkennen, ist der Anspruch zu schützen, wenn die Einrede der Beklagten, die Zuwendungen des Erblassers an die Klägerin seien gemäss Art. 522 ff. ZGB auf Null herabzusetzen, unbegründet ist. Erweist sich diese Einrede dagegen als begründet, so ist er abzuweisen.

3. Der Herabsetzung gemäss Art. 522 ff. ZGB unterliegen grundsätzlich nur unentgeltliche Zuwendungen. Die Klägerin behauptet nun, bei den Verfügungen vom 28. Oktober 1938 handle es sich nicht um solche ; der Erblasser habe ihr vielmehr im September 1938 gegen die Verpflichtung, ihm bis an sein Lebensende zu dienen, versprochen, für sie in einer Weise zu sorgen, dass sie nach seinem Tode ihr Brot nicht mehr verdienen müsse ; mit den Verfügungen vom 28. Oktober 1938 habe er dieses Versprechen erfüllt, sodass ein « legatum debiti » vorliege. Ob dies richtig sei, muss jedoch dahingestellt bleiben, da die Klägerin im Vergleich vom 1. November 1939, dessen Bedingungen auch für die zunächst verheimlichte Zuwendung gelten, die Herabsetzbarkeiïit der zu ihren Gunsten getroffenen Verfügungen ausdrücklich anerkannt hat. Angesichts dieser 162 Erbrecht. N° 51.

Erklärung der Klägerin unterliegen die Verfügungen vom

28. Oktober 1938 auch dann der Herabsetzung, wenn sie an sich die Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung des Erblassers bedeuteten ; denn es erscheint ohne weiteres als zulässig, dass ein Bedachter eine an sich nicht herabsetzbare Zuwendung freiwillig der Herabsetzung preisgibt…

4. Wenn der Erblasser durch Erklärung an die « Winterthur » die Kinder der Beklagten Nr. 1-3 als Begünstigte hinsichtlich des Rückgewähranspruchs aus seinem Rentenversicherungsvertrage bezeichnet hat, so liegt darin eine Zuwendung unter Lebenden (BGE 41 II 453, 61 II 280). Bei den Verfügungen, die der Erblasser am 28. Oktober und 2. November 1938 zugunsten der Klägerin getroffen hat, handelt es sich demgegenüber, wie die Klägerin selber annimmt, durchwegs um Verfügungen von Todes wegen, sodass sie gemäss Art. 532 ZGB vor der Verfügung über den Versicherungsanspruch herabzusetzen sind. Für die Verfügungen vom 28. Oktober 1938 gälte dies im übrigen auch dann, wenn man sie als Zuwendungen unter Lebenden betrachten wollte, da sie der (am 26. Oktober 1938 getroffenen) Verfügung über den Versicherungsanspruch zeitlich nachfolgten. Der den Enkeln zugewendete Rückgewähranspruch beläuft sich nun unstreitig auf Fr. 60,400.—, wogegen der verfügbare Teil des Vermôgens des Erblassers nur Fr. 38,163.62 (4 von Fr. 152,654.09) beträgt. Überschreitet somit schon die erst in zweiter Linie herabsetzbare Zuwendung an die Enkel den verfügbaren Teil, m.a.W. ist zur Herstellung des Pflichtteils der Beklagten sogar diese herabzusetzen, so muss die Klägerin leer ausgeben.

5. Da die Kiägerin im Vergleich vom 1. November 1939 die Herabsetzbarkeit und mithin die Unentgeltlichkeit der zu ihren Gunsten getroffenen Verfügungen vorbehaltlos anerkannt hat, muss sie sich heute nicht nur die Herabsetzung dieser Verfügungen gefallen lassen, sondern ist ihr auch die Befugnis entzogen, an die Erben mit der Begründung, der Erblasser habe ibr den Wertbetrag der Zuwendungen vom 28. Oktober 1938 oder wenigstens einen Teil davon auf Grund einer vertraglichen Verpflichtung geschuldet, eine Geldforderung zu stellen. Hievon abgesehen lautete das angebliche Versprechen des Erblassers, für die Zukunft der Klägerin zu sorgen, zu unbestimmt, um eine Rechtspflicht zu begründen. Auch das Eventualbegehren der Klägerin ist daher abzuweisen.

6. Sind alle Zuwendungen an die Klägerin auf Null herabzusetzen, und fallen demgemäss alle ihre Vermächtnisansprüche dahin, so verliert die Zahlung von Fr. 4000.—., die im Mai 1940 auf Rechnung « des Legates » an sie ausgerichtet worden war, ihren Rechtsgrund. Es handelt sich dabei also um eine Zuwendung aus nachträglich weggefallenem Grunde im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR. Die Klägerin ist daher, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen bat, unter dem Titel der ungerechtfertigten Bereicherung grundsätzlich zur Rückerstattung des empfangenen Betrages verpflichtet. Die Beklagten sind als gesetzliche Erben legitimiert, den Bereicherungsanspruch geltend zu machen, da die Vorauszahlung aus ihrem Vermôgen erfolgt ist. Ohne Rückzahlung würden sie Fr. 4000.— weniger erhalten, als ihr Pflichtteil ausmacht. Wenn die Kiägerin den erhaltenen Betrag, wie sie behauptet, zum grüssten Teil für Krankheïten verbraucht hat, so folgt daraus keineswegs, dass sie heute nicht mehr bereichert sei ; hätte sie doch die betreffenden Ausgaben, wenn die Vorauszahlung von Fr. 4000.— nicht erfolgt wäre, aus andern Mitteln bestreiten müssen. Sie kann sich also zu ihrer Befreiung nicht auf Art. 64 OR berufen. Unbegründet ist auch ihre Verjährungseinrede. Die Beklagten haben von ihrem Bereicherungsanspruch erst mit der Fertigstellung des Inventars, d.h. im April 1942 Kenntnis erhalten. Im Januar 1943, als sie Widerklage erhoben, war die einjährige Verjäbrungsfrist des Art. 67 OR also noch nicht abgelaufen. Durch die rechtzeitig erhobene Widerklage wurde die Verjährung gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR unterbrochen, und 154 Erbrecht. N°9 31.

nach Art. 138 Abs. 1 OR wurde sie u. a. durch das Urteil vom 12. November 1943, das in Dispositiv 2 die materielle Beurteilung der Widerklage durch die erste Instanz anordnete, und durch das die Widerklage gutheissende Urteil vom 6. Oktober 1944 neu in Gang gesetzt, sodass der streitige Bereicherungsanspruch auch heute noch nicht verjäbrt ist. Er ist daher zu schützen.

7. Die Klägerin hat es nach dem Tode des Erblassers nicht nur unterlassen, der Waiïisenbehôürde den Umschlag mit den heute streitigen Wertschriften im Nennwerte von Fr. 53,000.— von sich aus unverzüglich abzuliefern, wie sie das hinsichtlich des andern Umschlags unter ganz gleichen Umständen selber für richtig befunden hatte, sondern sie hat, darüber unterrichtet, dass die Erben eine grosse Zahl von Wertschriften aus dem Vermôgen des Erblassers vermissten, bei der Inventaraufnahme im November 1938 den Besitz weiterer Vermôgenswerte des Erblassers aus- drücklich in Abrede gestellt und bei einer Erbenkonferenz im Juni 1939 versichert, sie habe alles abgeliefert, was sie von Dr. Dietrich in Händen gehabt habe. Wenn nicht schon das blosse Verschweigen, so bedeutete doch auf alle Fälle das Ableugnen des Besitzes weiterer Vermôgenswerte gegenüber den Erben ein widerrechtliches und schuldhaîtes Verhalten im Sinne von Art. 41 OR. Die Erben wurden dadurch zu weitern Nachforschungen und schliesslich zur Eïinleitung des Amortisationsverfahrens gezwungen. Für die Kosten dieser Massnahmen ist ihnen also die Klägerin gemäss Art. 41 OR ersatzpflichtig, es sei denn, sie behaupte mit Recht die Verjährung der Schadenersatzforderung.

a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz haben die Beklagten von der Person des Ersatzpflichtigen am 8. Juli 1940 (durch den Brief des Anwalts der Klägerin) und von der genauen Hôhe des Schadens spätestens am

9. April 1941 Kenntnis erlangt. Die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 Abs. 1 OR lief also spätestens am 9. April 1942 ab.

klageweiïse geltend machten, haben sie der Klägerin zur Unterbrechung der Verjährung am 1. Juli 1941 und am 9..Juni 1942 je einen Zahlungsbefehl zustellen lassen. Der Zahlungsbefehl vom 1. Juli 1941 nannte jedoch als Gläubiger lediglich die « Erben des Dr. W. Dietrich, gewesener Zabhnarzt in Stein a/Rh.» und war daher gemäss dem Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichtes vom 3. April 1925 nichtig. Nichtige Betreibungen bezw. solche Betreibungsbegehren, die das Betreibungsamt wegen Nichterfüllung wesentlicher gesetzlicher Anforderungen zurückweisen muss, kônnen nach der Rechtsprechung beider Zivilabteilungen des Bundesgerichts keine verjährungsunterbrechende Wirkung im Sinne von Art. 135 und 137 Abs. 1 OR ausüben (BGE 51 II 566, 53 II 208, 57 II 463). Wenn die IT. Zivilabteilung in BGE 69 II 175 einem unzuständigen Orts erlassenen, dem Schuldner zugegangenen Zahlungsbefehl diese Wirkung zugebilligt hat, so deswegen, weil ein vom ôrtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgegangener Zahlungsbefehl nicht schlechthin nichtig, sondern nur innert der Beschwerdefrist anfechtbar ist. Bei Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR erscheint die Schadenersatzforderung der Beklagten mithin als verjährt.

Ein Vorbehalt ist immerhin am Platze : Wird ein Betreibungsbegehren wegen ungenügender Gläubigerbezeichnung zurückgewiesen oder ein Zahlungsbefehl aus dem gleichen Grunde von Amtes wegen aufgehoben, und ist die Verjährungsfrist unterdessen abgelaufen, so kann es sich fragen, ob dem Giäubiger entsprechend Art. 139 OR eine neue Frist von 60 Tagen zur Geltendmachung seines Anspruchs zu gewähren sei (vgl. BGE 69 II 175). Diese Nachfrist hätte für die Beklagten noch gar nicht zu laufen begonnen, da der Zahlungsbefehl vom 1. Juli 1941 nie aufgehoben worden ist. Die Frage der analogen Anwendung von ÂArt. 139 OR braucht jedoch im vorliegenden Faille nicht näher geprüft zu werden, wenn mit der Vorinstanz anzunehmen ist, dass hier gemäss Art. 60 Abs. 2 OR eine längere Verjährung als die einjährige gilt.

156 Erbrecht. N° 31.

b) Liegt im Zeitpunkt der Klageerhebung (BGE 62 II 282) kein Entscheid des Strafrichters über die Strafbarkeit der Handlung vor, die die Haftung gemäss Art. 41 OR begründet, und entscheidet deswegen zur Bestimmung der für den Schadenersatzanspruch geltenden Verjährungsfrist der kantonale Zivilrichter darüber, ob ein Straftatbestand vorliege, s0 ist dieser Entscheid, soweit er auf der Anwendung kantonalen Strafrechts beruht, für das Bundesgericht verbindlich (BGE 55 IT 27). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz festgestellt, die Klägerin — gegen die ein Strafverfahren nicht durchgeführt worden ist — habe durch das Verschweigen und Abstreiten des Besitzes der streitigen Wertschriften entweder einen Steuerbetrug im Sinne von Art. 71 des kantonalen Steuergesetzes oder einen qualifizierten Betrugsversuch im Sinne von §§ 224 und 225 Ziff. 5 des (damals noch gültigen) kantonalen Strafgesetzes begangen, je nachdem sie damit eine Steuerhinterziehung bezweckt oder die Absicht verfolgt habe, die Wertschriften für sich zu behalten ; in beiden Füällen betrage die Verjährungsfrist mehr als ein Jahr. Ist das Verhalten der Klägerin lediglich als Steuerbetrug strafbar, so gilt für die Verjährung der Forderung der Beklagten nicht die längere Verjährungsfrist des Strafrechts, da sich das Delikt des Steuerbetrugs nicht gegen sie (die Beklagten), sondern allein gegen das Gemeinwesen richtet. Dagegen kommt nach Art. 60 Abs. 2 OR die längere strafrechtliche Verjährungsfrist dann zur Anwendung, wenn im Verhalten der Klägerin ein Betrugsversuch zu erblicken ist. Die Voraussetzung, von der die Vorinstanz das Vorliegen eines Betrugsversuchs im Sinne des kantonalen Rechts abhängig macht, ist nun zweifellos erfüllt, Bei der Verhandlung, die am 18. Juli 1940 vor der Waisenbehôrde stattfand, musste die Klägerin nämlich zugeben, dass die Beklagten, falls sie kein Amortisationsverfahren eingeleitet hätten, um ihren Erb- bezw. Pflichtteil gebracht worden wären, m.a.W. dass sie (die Klägerin) die streitigen Wertschriften für sich behalten wollte. Anders liesse sich ihr Verhalten im übrigen auch ohne dieses Zugeständnis kaum erklären. Über das Motiv ihres Verhaltens befragt, sagte sie beim erwähnten Anlass u.a. weiter aus, sie habe im stillen gehofit, die gesetzlichen Erben geben sich zufrieden. Sie wollte also die Beklagten durch das Ableugnen

ihres Wertschriftenbesitzes dazu bestimmen, von der Durchsetzung ihrer Rechte ihr gegenüber abzustehen. Die Verfolgungsverjährung tritt für den Betrugsversuch nach kantonalem Recht frühestens 5 Jahre nach Beendigung der létzten Versuchshandlung (Juni 1939) ein (§§ 224, 50 und 81 des kant. Strafgesetzes). Bei Erlass des formrichtigen Zahlungsbefehls vom 9. Juni 1942, dem im Januar 1943 die Einleitung der Widerklage folgte, war die Schadenersatzforderung der Beklagten demnach noch nicht verjährt. Der Umstand, dass am 1. Januar 1942 das schweiz. StGB in Kraft getreten ist, führt zu keinem andern Ergebnis.

Die Hôhe der von der Vorinstanz auf Fr. 2000.— festgesetzten Schadenersatzforderung ist heute nicht mebr streitig.