74 II 68

LI. — Der Gerichtsatand für eine Scheidungs- oder Trennungsklage befindet sich nach Art. 144 ZGB für den Ehemann an seinem Wohnort im Kanton Aargau, für die Ehefrau an ihrem Wohnort im Kanton Zürich, sofern sie zum Getrenntleben berechtigt is6 und tatsächlich im Kanton Zürich Wohnsitz genommen hat. Da jedoch zwischen den gleichen Ehegatten nicht zwei Scheidungsprozesse nebeneinander durchgeführt werden können, ist während der Dauer eines solchen Prozesses der beklagte Ehegatte gehindert, seinerseits selbständig an einem andern Ort auf Scheidung oder Trennung zu Klagen ; er ist, wenn er auch seinerseits ein Scheidungs- oder Trennungsbegehren stellen will, auf eine Widerklage angewiesen. Das Bundesgericht hat die Priorität derjenigen Klage zuerkannt, die nach Massgabe kantonalen Prozessrechtes zuerst rechtshängig geworden ist (BGE 64 II 176 und 185). Das ist im vorliegenden Falle die Klage des Ehemannes, und während dieser Rechtehängigkeit ist der aargauische Gerichtsstand auch für das Scheidungsbegehren der Ehefrau als ausschliesslicher gegeben. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Ehemann habe seine Klage 70 « Familienrecht. N° 186, in rechtsmissbräuchlicher Weise während der die Frau an der Anhängigmachung des Streites hindernden Sperrfrisb der zürcherischen Prozessordnung eingereicht, um ibr zuvorzukommen. Im Unterschied zu dem in BGE 72 IT 323 beurteilten Valle hat er ordnungsgemäss einen Sühneversuch vorausgehen lassen, nicht gesetzwidrig das Vorverfahren abgekürzt oder unterdrückt.

1.

Es ist nicht zu verkennen, dass sich aus der Geltung einer Sperrfrist zur Anhängigmachung der Klage im Wohnsitzkanton des einen, nicht aber in demjenigen des andern Ehegatten Unzukömmlichkeiten ergeben, indem eben dem letztern s80 unter Umständen ermöglicht wird, die Priorität an gich zu reissen, auch wenn der im Kanton Zürich wohnende Ehegatte als erster durch Anrufung des Friedensrichters eine Scheidungs- oder Trennungsklage eingeleitet hat.

Das liesse sich vermeiden, wenn man die Priorität der zuerst, wenn auch noch ohne die Wirkungen der Rechtshängigkeit, eingeleiteten Klage zuerkennen wollte, entsprechend dem bundesrechtlichen Begriff der Klageanhebung, wie er für die Wahrung bundesrechtlicher Klagefristen aufgestelll worden ist. Dafür genügt die erste Handlung, mit der der Kläger zum ersten Mal in. bestimmter Form den Schutz des Richters anruft, also gegebenenfalls das Gesuch um Abhaltung eines vorgeschriebenen Sühneversuches (BGE 42 II 101, 74 IT 15). Gegenüber einer solchen Lösung erheben sich aber grundsätzliche und praktische Bedenken. Das Verbot des gleichzeitigen Bestehens zweier Scheidungs-, bezw. Trennungsprozesse zwischen den nämlichen Ehegatten ist nichts anderes als ein Sonderfall der Einrede der schon begründeten Rechtshängigkeit. Obwohl die Scheidungs- bezw. Trennungsbegehren des einen und des andern Ehegatten voneinander zu unterscheiden sind, ist eben in gewissem Sinne Identität der Streitsache gegeben, da der Bestand einer und derselben Ehe im Streite liegt. Daher muss auf die eigentliche Rechtshängigkeit und darf nicht auf bloss vorbereitende Familienrecht, N° 186. TL Handlungen abgestellt werden, die wie die Anrufung des Friedensrichters in den beiden hier in Frage stehenden Kantonen die Rechtshängigkeit nicht begründen. Der im Kanton Zürich vorgesehenen Sperrfris6 für die eigentliche Anhängigmachung einer Scheidungs- oder TrennungsKlage beim zuständigen Gericht liefe es geradezu zuwider, wenn man der Klageeinleitung beim Friedensrichter eine Wirkung beilegen wollte, die eben ihrem Wesen nach eine solche des bereits hängigen und darum einen gleichzeitigen zweiten Prozess über den gleichen Gegenstand ausschliessenden Rechtsstreites ist. Das Sühneverfahren und insbesondere die im Kanton Zürich geltende Sperrfrist wollen _ keineswegs die Rechtshängigkeit beschleunigen, sondern wenn möglich ihren Eintritt vermeiden.

Fine andere Lösung könnte darin bestehen, dass beim Wohnsitz des einen Ehegatten im Kanton Zürich, falls diesger Ehegatte als erster eine Scheidungs- oder Trennungsklage beim Friedensrichter einleitet, der in einem andern Kanton wohnende Ehegatte gehalten wäre, jene Sperrfrist gleichfalls zu respektieren, auch wenn das Prozessrecht seines Wohnsitzkantons sie nicht kennt. Es hält indessen schwer, von Bundesrechts wegen. in solcher Weise in das kantonale Prozessrecht einzugreifen, und wäre es auch nur s0, dass der betreffende Ehegatte zwar nicht gehindert wäre, seine Klage gegebenenfalls schon während der den ändern Ehegatten hemmenden Sperrfrist anhängig zu machen, dass aber die Priorität seiner Klage “ entfiele, wenn der im Kanton Zürich wohnhafte Ehegatte, der als erster den Sühneversuch beantragt hatte, nach Ablauf der Sperrfrist unverzüglich das zuständige Gericht mit der Klage befasst.

Die Unzukömmlichkeiten der in Frage stehenden Unstimmigkeit bei verschiedenen Wobnsitzkantonen von Ehegatten erscheinen jedenfalls zur Zeit nicht als 80 gchwerwiegend, dass sich die Aufstellung einer in kantonales Prozessrecht eingreifenden bundesrechtlichen Angleichungsregel gebieterisch aufdrängte. Insbesondere ginge 72 Familienrecht. N° 16.

es nicht wohl an, die zürcherische Sperrfrisb von Bundesrechts wegen als unstatthaft zu erklären, sofern der andere Ehegatte in einem andern Kanton seinen Wohnsitz hat, Dient sie doch dem schutzwürdigen Zweck, den gcheidungs- oder trennungswilligen Ehegatten nach fruchtlozgem Sühneversuch nochmals zur Besinnung zu veranlassen, bevor er sich zur Anhängigmachung des Prozesses entschliesst. Es muss, wenigstens bis auf weiteres, dem Kanton Zürich (und allfälligen andern Kantonen mit entsprechender Prozessordnung) einerseits (vergl. MaDAY, die Wartefrist nach § 254 Zürcher ZPO im zwischenkantonalen Verhältnis, SJZ 1945 Ss. 166) und den übrigen Kantonen andererseits anheimgestellt bleiben, auf dem Gesetzgebungs- oder Konkordateswege einen Ausgleich zu treffen, falls sie dazu Veranlassung finden.

2.

Der Antrag, die zürcherischen Gerichte seien für den Scheidungsprozess als zuständig zu erklären, ist nur das Gegenstück zur Unzuständigkeitseinrede gegenüber den aargauischen Gerichten. Nicht einzutreten ist auf den besonderen Antrag auf Anerkennung der zürcherischen Zuständigkeit für vorsorgliche Massnahmen, worauf sich das angefochtene Urteil nicht bezieht. Solche Massnahmen sind übrigens während der Rechtshängigkeit des Scheidungs bezw. Trennungsprozesses im Kanton Aargau nur vom dortigen Scheidungsgericht zu treffen (Art. 145 ZGB, BGE 64 IL 178).