1C_41/2024

1.

Dirigé contre une décision finale (soit le refus d'une autorisation préalable de construire) prise en dernière instance cantonale dans une cause relevant du droit public de la construction, le recours est en principe recevable comme recours en matière de droit public selon les art. 82 ss LTF, aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Les recourantes ont participé à la procédure devant la cour cantonale; elles sont particulièrement touchées par l'arrêt attaqué qui confirme, d'une part, le refus de l'autorisation de construire qu'elles ont requise, et, d'autre part, la décision d'émolument prise à l'encontre de B.________ Sàrl - celle-ci ayant retiré son recours au TAPI s'agissant du refus d'autorisation. Elles ont un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation et bénéficient partant de la qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Les autres conditions de recevabilité étant au surplus réunies, il y a lieu d'entrer en matière.

2.

Dans un premier grief d'ordre formel, les recourantes reprochent à la cour cantonale d'avoir violé leur droit d'être entendues en ne statuant pas sur deux de leurs griefs relatifs à un abus et à un excès négatif du pouvoir d'appréciation du département.

2.1

Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., implique notamment, pour l'autorité, l'obligation de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et afin que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Le juge doit ainsi mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 143 IV 40 consid. 3.4.3; 142 I 135 consid. 2.1). Il n'est pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 142 II 154 consid. 4.2; 139 IV 179 consid. 2.2).

2.2

Dans leur recours cantonal, les recourantes reprochaient notamment à l'OAC d'avoir refusé de déroger à l'obligation d'adopter un PLQ en se fondant sur des considérations étrangères au but de la loi, ce qui constituerait selon elles un abus du pouvoir d'appréciation; le département aurait pour sa part mésusé de son pouvoir d'appréciation en ne sanctionnant pas ces considérations infondées.

Selon l'art. 2 al. 2 let. c LGZD, le Conseil d'État (soit pour lui le département) peut, après consultation de l'autorité communale, renoncer à l'établissement d'un PLQ dans cinq hypothèses, notamment "dans les quartiers de développement déjà fortement urbanisés". L'autorité ne dispose ainsi d'un pouvoir d'appréciation découlant de la nature potestative de la norme que dans le cas où l'une des hypothèses limitativement prévues par la loi est effectivement réalisée. En l'espèce, la cour cantonale a confirmé l'appréciation du TAPI selon lequel le périmètre n'était pas densément bâti (consid. 5.6), de sorte qu'il n'y avait plus de possibilité d'accorder une dérogation. Dans ces conditions, le grief relatif au pouvoir d'appréciation de l'autorité administrative n'avait plus de portée et n'avait pas à être traité spécifiquement. Le grief de violation du droit d'être entendu doit dès lors être écarté.

3.

Se plaignant ensuite de constatations arbitraires des faits, les recourantes reprochent à la cour cantonale d'avoir retenu que la confirmation expresse de l'OU, le 5 juin 2020, qu'il ne rendrait pas de préavis défavorable, ne serait pas pertinente. Les recourantes estiment au contraire que cette confirmation démontrait que l'office était favorable au projet et que les conditions d'une dérogation étaient remplies; c'est en se fondant sur cet avis que les recourantes auraient poursuivi pendant plus de 4 ans les études relatives au projet. Par ailleurs, contrairement à ce que retient la cour cantonale, le nombre réel d'arbres à abattre selon le projet (seulement 28 sur les 70 que compte la parcelle) serait également pertinent dès lors que l'OAC a retenu que l'abattage de 83 arbres justifiait le refus de dérogation.

3.1

Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), hormis dans les cas visés à l'art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire (ATF 148 I 160 consid. 3) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 148 I 127 consid. 4.3; 147 V 35 consid. 4.2; 143 IV 500 consid. 1.1).

3.2

L'existence et le contenu du courriel du 5 juin 2020 par lequel l'OU avait confirmé qu'il ne rendrait pas un préavis défavorable, ne sont pas en tant que tels contestés (consid. 5.5.2 de l'arrêt attaqué). La cour cantonale a toutefois considéré que cet élément n'était pas pertinent dans l'examen du grief relatif à la bonne foi. La pertinence d'un fait établi relève du droit et non du fait (ATF 123 III 35 consid. 2b; 114 II 289 consid. 2a). Il en va de même pour la question du nombre d'arbres dont le projet nécessiterait l'abattage: les chiffres présentés par les recourantes ne sont pas en soi contestés par l'instance cantonale, mais leur pertinence a été niée pour les raisons indiquées au consid. 3 de l'arrêt attaqué. La problématique du nombre d'arbres à abattre n'est ainsi pas reprise dans l'examen des conditions posées à l'art. 2 al. 2 LGZD (consid. 5.6 de l'arrêt attaqué).

Les griefs relatifs à l'établissement des faits doivent par conséquent être écartés.

4.

Les recourantes se plaignent ensuite d'une violation du principe de la confiance. Elles considèrent que l'OU avait bien, dans son courriel du 5 juin 2020, donné des assurances qu'il ne s'opposerait pas au projet et qu'une dérogation à l'obligation d'adopter un PLQ selon l'art. 2 al. 2 LGZD leur serait accordée. Le fait que cette assurance a été donnée en dehors de la procédure de préavis n'y changerait rien, le département suivant systématiquement les préavis de l'OU. Par ailleurs, du fait que le département avait attendu quatre ans avant d'exiger l'établissement d'un PLQ, et avait décidé de poursuivre l'instruction malgré le préavis négatif du Service des procédures, les recourantes pouvait légitimement supposer qu'il serait renoncé à cette exigence.

4.1

Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de celles-ci. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée et que l'intérêt à l'application correcte du droit n'apparaisse pas prépondérant (ATF 143 V 95 consid. 3.6.2).

4.2

Dans son courriel du 5 juin 2020, une cheffe de projet de l'OU a notamment indiqué que: "Pour l'OU, il y aura des conditions pour cette DP à traiter en DD, comme je vous l'ai indiqué, mais l'OU ne donnera pas un préavis défavorable". On peut certes y voir une assurance donnée par la personne concernée, mais celle-ci n'est pas inconditionnelle; les réserves exprimées par la commune sont en outre également mentionnées dans de même message: la commune considérait à ce stade que l'implantation des différents bâtiments devait être revue dans sa globalité, étant précisé qu'en l'état, elle délivrerait un préavis défavorable. Il apparaît ainsi que, pour autant qu'on puisse y voir une promesse claire de la part de l'OU, celle-ci ne pouvait concerner que cette autorité de préavis. Elle était manifestement insuffisante pour lier le département, soit l'autorité compétente pour décider (sur délégation du Conseil d'État) d'une dérogation à l'obligation d'établir un PLQ (après consultation de l'autorité communale), et pour juger de l'admissibilité du projet en lui-même. En effet, même si l'autorité de décision suit habituellement les préavis des offices spécialisés, ceux-ci n'ont qu'un caractère consultatif et l'autorité peut s'en écarter pour des motifs pertinents (art. 3 al. 3 de la loi sur les constructions et installations diverses - LCI, RS/GE 5 05; arrêt 1C_388/2021 du 17 août 2022 consid. 3.3). Les recourantes méconnaissent également que les préavis successifs donnés par la commune (les 15 juin 2018, 12 juin 2019, 18 novembre 2019 et 11 mai 2021) ont toujours été clairement défavorables. Quant au département lui-même, il n'a donné aucune assurance particulière quant à l'admission de la demande des recourantes. Le temps consacré à l'instruction de cette demande, justifié par la nécessité de recueillir à chaque étape de nombreux préavis sur les différentes versions du projet, ne permettait pas non plus aux recourantes d'en inférer que celui-ci serait finalement admis.

Les conditions posées pour une application du principe de la confiance en faveur des recourantes ne sont ainsi pas réunies et le grief doit être rejeté.

5.

Les recourantes se plaignent ensuite d'une application arbitraire de l'art. 2 al. 2 LGZD. Elles considèrent que la question liée à la nécessité d'un PLQ se posait à l'évidence dès le dépôt de la demande d'autorisation, de sorte que le département devait la soulever d'emblée. Au lieu de cela, il avait sollicité de très nombreuses demandes de compléments et de modifications du projet, obtenu des préavis favorables, attendant quatre ans pour exiger l'adoption d'un PLQ, ce qui serait selon les recourantes choquant. Par ailleurs, en suivant aveuglément les préavis infondés de la commune et de l'OU, le département aurait abusé, respectivement commis un excès négatif de son pouvoir d'appréciation, question que la cour cantonale aurait omis d'examiner.

5.1

Une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de justice et d'équité. Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement examiner si l'interprétation qui a été faite est défendable (cf. également consid. 3.1 ci-dessus). Si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne se révèle pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 149 I 329 consid. 5.1; 145 II 32 consid. 5.1; 145 I 108 consid. 4.4.1).

5.2

Selon l'art. 2 al. 1 LGZD, la délivrance d'autorisations de construire selon les normes d'une zone de développement est subordonnée, sous réserve des demandes portant sur des objets de peu d'importance ou provisoires, à l'approbation préalable par le Conseil d'État : a) d'un plan localisé de quartier au sens de l'article 3, assorti d'un règlement; b) des conditions particulières applicables au projet, conformément aux articles 4 et 5, sauf pour des demandes portant sur des objets à édifier dans les périmètres de développement de la 5e zone résidentielle. Selon l'art. 2 al. 2 LGZD, en dérogation à l'alinéa 1, lettre a, le Conseil d'État peut, après consultation du Conseil administratif ou du maire de la commune, renoncer à l'établissement d'un plan localisé de quartier dans cinq hypothèses, notamment dans les périmètres de développement de la 5e zone résidentielle (let. a), en zone de développement affectée à de l'équipement public (let. b) et dans les quartiers de développement déjà fortement urbanisés (let. c). Comme le rappellent les recourantes, le but de cette dernière disposition est d'éviter une longue procédure d'établissement d'un PLQ lorsque le périmètre a déjà été largement réalisé selon les normes applicables à la zone et qu'il ne reste que quelques parcelles isolées.

5.3

Selon les constatations du TAPI et de la cour cantonale - qui ne sont pas contestées par les recourantes -, la parcelle n° 1'156 se situe dans un périmètre délimité par la rue des Bossons, le chemin de la Caroline, l'avenue Bois-de-la-Chapelle et l'avenue du Gros-Chène. Au nord-ouest se trouve le PLQ n° 28'650 "Bois de la Chapelle" qui concerne un unique immeuble d'habitation de quatre niveaux. A l'ouest se trouve l'école des Racettes et des bâtiments d'habitation. Au sud se trouvent les PLQ n° s 29'764 "Chemin de l'Avenir" et 29'220 "Rue des Bossons-chemin de la Pralée" comprenant des bâtiments d'habitation de six niveaux et des villas. Plus à l'est se trouve une zone de villas sans PLQ. Si plusieurs tours d'habitation imposantes surplombent au nord la parcelle, le quartier est également composé de villas et de bâtiments d'habitation sur plusieurs niveaux. Il présente ainsi une grande hétérogénéité et le potentiel de densification de la zone de développement n'a manifestement pas été atteint, aucun PLQ n'ayant été élaboré en particulier sur le côté est occupé par des villas. C'est dès lors à juste titre et sans aucun arbitraire que la cour cantonale y a vu un quartier en pleine mutation, disposant encore d'un large potentiel de densification. A l'image du PQ n° 28'650, un tel plan peut parfaitement être adopté à l'échelle d'une seule parcelle; en outre, l'arrêt attaqué relève qu'un PLQ couvrant un périmètre plus étendu pourrait être adopté en lien avec une éventuelle extension de l'école des Racettes.

Comme cela est relevé ci-dessus (consid. 2.2), la condition posée à l'art. 2 al. 2 let. c LGZD n'étant pas réalisée, le département ne disposait pas d'une marge d'appréciation lui permettant de renoncer à un PLQ; le grief tiré de l'abus ou de l'excès négatif du pouvoir d'appréciation doit lui aussi être rejeté.

6.

Les recourantes contestent enfin le montant de l'émolument de 40'700 fr. mis à leur charge dans la décision du 7 juin 2022. Elles estiment que l'art. 257 al. 3 du règlement d'application de la LCI (RCI, RS/GE L 5 05.01), qui permet de calculer l'émolument en fonction de la surface de plancher concernée, violerait le principe de légalité ainsi que ceux d'équivalence et de couverture des frais applicables en droit fiscal. Elles se réfèrent à des arrêts cantonaux rendus le 9 février 2021 et le 25 janvier 2022 et se prononçant dans ce sens. La cour cantonale se réfère quant à elle à un arrêt rendu le 22 novembre 2022, incompatible selon les recourantes avec la jurisprudence précitée, et sans expliquer les raisons d'un tel revirement de jurisprudence.

6.1

Les contributions causales telles que les émoluments perçus à l'occasion d'une décision sont régies par les principes de couverture des frais et d'équivalence lorsque la loi formelle ne précise pas elle-même suffisamment les critères de calcul (ATF 149 I 305 consid. 3.2-3.3). Selon le principe de la couverture des frais, le produit global des contributions ne doit pas dépasser, ou seulement de très peu, l'ensemble des coûts engendrés par la branche ou subdivision concernée de l'administration, y compris, dans une mesure appropriée, les provisions, les amortissements et les réserves. Le principe d'équivalence - qui est l'expression du principe de la proportionnalité en matière de contributions publiques - implique que le montant de la contribution soit en rapport avec la valeur objective de la prestation fournie et reste dans des limites raisonnables. Il n'exige pas que la contribution corresponde dans tous les cas exactement à la valeur de la prestation; le montant de la contribution peut en effet être calculé selon un certain schématisme tenant compte de la vraisemblance et de moyennes. La contribution doit cependant être établie selon des critères objectifs et s'abstenir de créer des différences qui ne seraient pas justifiées par des motifs pertinent (ATF 143 I 220 consid. 5.2).

6.2

Intitulé "Emoluments", l'art. 154 LCI prévoit que le département perçoit un émolument pour toutes les autorisations et permis d'habiter ou d'occuper qu'il délivre, ainsi que pour les recherches d'archives ayant trait aux autorisations de construire (al. 1). Ces émoluments sont fixés par le Conseil d'État (al. 2). Fort de cette délégation législative, le Conseil d'État a fixé dans le RCI les principes applicables aux calculs d'émoluments (art. 154 ss RCI). Les trois premiers alinéas de l'art. 257 RCI ont la teneur suivante:

Enregistrement d'une demande

¹ Pour l'enregistrement des demandes d'autorisation de construire, lesquelles comprennent également les demandes de renseignements, l'émolument s'élève à 250 francs par demande. Aucune demande d'autorisation n'est enregistrée tant que l'émolument y relatif n'a pas été acquitté.

Emoluments d'autorisation

² Les émoluments des alinéas 3 à 11 sont perçus sans préjudice de l'émolument d'enregistrement prévu à l'alinéa 1. La délivrance d'un permis d'habiter ou d'occuper consécutive à une autorisation de construire n'entraîne pas de perception d'un émolument complémentaire.

Autorisations de construire et de démolir

³ Pour les décisions sur demandes d'autorisation de construire, l'émolument est, sous réserve des alinéas 4 à 12, proportionnel à la surface de plancher utile dont l'édification, cas échéant la démolition, est projetée; l'émolument de base s'élève à 50 francs par unité de surface de 10 m²; il est indivisible.

6.3

L'arrêt attaqué fait référence à plusieurs arrêts cantonaux rendus dans ce domaine.

Dans un arrêt du 6 juillet 2017 (ACST/12/2017), la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice genevoise a statué sur un recours abstrait visant les nouveaux art. 254 al. 1, 257 al. 1 et 10 RCI. Elle a considéré que l'émolument d'enregistrement de 250 fr. (art. 257 al. 1 RCI) respectait les principes de couverture des frais et d'équivalence. La perception d'un émolument en cas de refus d'autorisation (art. 254 al. 1 RCI) reposait sur une base légale suffisante. Il en allait de même de l'émolument pour réponse à une demande de renseignement (art. 257 al. 10 RCI), mais le montant de 10'000 fr. violait en revanche le principe d'équivalence. L'art. 257 al. 10 RCI a en conséquence été annulé.

Dans un arrêt du 9 février 2021 (ATA/146/2021), la Chambre administrative a incidemment constaté que l'art. 257 al. 3 RCI violait le principe de légalité: la loi formelle (art. 154 LCI) ne fixait pas de cadre ni de plafond et ne précisait pas les bases de calcul pour les émoluments en cause. Cela n'était possible que pour autant que les émoluments couvrent l'entier de la prestation étatique. Tel n'était pas le cas: les émolument perçus par le département ne couvraient que les trois-quarts des coûts de fonctionnement (sur ce point, la Chambre administrative se référait à l'arrêt ACST/12/2017 précité). S'agissant de l'art. 257 al. 3 RCI, il n'était pas établi que cette disposition vise à mettre l'entier des coûts du département à la charge du requérant; au contraire, celui-ci ne payait que moins de la moitié du prix réel de la prestation. A l'inverse, il était également possible que le produit global des émoluments dépasse largement les coûts engendrés. Le système d'échelle non plafonnée en fonction de la SPU n'était pas non plus conforme au principe d'équivalence dès lors que la valeur objective de la prestation administrative ne pouvait être déterminée en fonction de la taille de l'objet concerné. La possibilité de réduire l'émolument, réservée à l'art. 254 al. 1 RCI, ne reposait pas sur des critères objectifs et soulevait des questions sous l'angle de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire. Un émolument fixé à 83'600 fr. pour une SPU de 16'718 m² a ainsi été annulé et la cause renvoyée sur ce point au département afin qu'il calcule et détaille l'émolument conformément aux principes de légalité, de couverture des frais et d'équivalence.

Dans un arrêt du 25 janvier 2022 (ATA/69/2022), la cour cantonale a confirmé ce point de vue, estimant que le principe de couverture des frais ne permettait pas d'encadrer de manière suffisante les émoluments en cause, hormis l'émolument de chancellerie prévu à l'art. 257 al. 1 RCI. Un émolument de 20'175 fr. pour une SPU de 7'681 m² (après réduction de 50%) a ainsi été annulé et la cause a été renvoyée au département afin qu'il établisse un nouveau calcul détaillé.

L'arrêt attaqué se réfère toutefois également à une autre cause (ATA/1176/2022 du 22 novembre 2022) dans laquelle un émolument de 33'300 fr. pour une décision de refus a été confirmé, essentiellement en raison d'une argumentation insuffisante du recours cantonal.

6.4

Il y a lieu de convenir avec les recourants que la fixation de l'émolument en fonction de la seule surface du projet peut in abstracto contrevenir aux principes d'équivalence ou de couverture des frais, comme l'a d'ailleurs relevé la cour cantonale dans les arrêts précités. En l'occurrence toutefois, l'émolument perçu par le département apparaît encore compatible avec ces principes, compte tenu des circonstances concrètes: la demande d'autorisation de construire préalable a été déposée en avril 2018; elle a ensuite fait l'objet de deux versions successives en octobre 2019 et mars 2021. Plus de 25 préavis et prises de position ont été recueillis (Office cantonal du logement et de la planification foncière - 2 fois -, Direction générale de l'environnement, Police du feu - 3 fois -, Direction générale des transports et Office cantonal des transports - 4 fois -, commission d'architecture - 5 fois -, Direction générale de l'agriculture et Office cantonal de l'agriculture et de la nature - 3 fois -, Direction des autorisations de construire - 3 fois -, Direction de la planification directrice cantonale et régionale et Office de l'urbanisme - 7 fois -, Conseil administratif d'Onex - 4 fois). Comme cela est relevé ci-dessus, la demande d'autorisation posait des problèmes dépassant le cadre du projet et de la seule parcelle litigieuse puisqu'il s'agissait aussi de déterminer si une dérogation à l'obligation d'établir un PLQ était envisageable. Compte tenu en outre de l'importance du projet immobilier, le montant perçu par le département ne peut, dans son résultat, être considéré comme contraire au principe de couverture des frais et d'équivalence, même si, comme le rappelle encore la cour cantonale dans son arrêt (consid. 6.10), le caractère linéaire de l'émolument résultant de l'application de l'art. 257 al. 3 RCI est en lui-même critiquable. Le grief doit par conséquent être écarté

7.

Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté. Les frais judiciaires sont mis à la charge des recourantes qui succombent (art. 66 al. 1 LTF). Il n'est pas alloué de dépens (art. 68 al. 3 LTF).