4A_411/2015

1.

Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Zwischenentscheid, mit dem die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wegen Aussichtslosigkeit verweigert wurde. Ein solcher Zwischenentscheid kann einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG bewirken (BGE 133 IV 335 E. 4 S. 338; 129 I 129 E. 1.1 S. 131).

2.

Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 29 Abs. 3 BV, die auch mit Bezug auf Art. 117 ZPO ihre Geltung beibehält, Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139 III 475 E. 2.2 S. 476; 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218). Wird die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Verfahren vor Bundesgericht angefochten, ist es allerdings nicht dessen Aufgabe, dem Sachgericht vorgreifend zu prüfen, ob das vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren gestellte Begehren zu schützen sei oder nicht. Bei der Abklärung, ob die fehlende Aussichtslosigkeit als Voraussetzung für den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gegeben ist, hat das Bundesgericht lediglich zu prüfen, ob der vom Bedürftigen verfolgte Rechtsstandpunkt im Rahmen des sachlich Vertretbaren liegt bzw. nicht von vornherein unbegründet erscheint (BGE 119 III 113 E. 3a S. 115). Die prognostische Beurteilung von Erfolgsaussichten eröffnet dem Sachgericht einen Beurteilungsspielraum, in welchen das Bundesgericht auch bei freier Prüfung der Rechtsfragen nur mit Zurückhaltung eingreift. Erforderlich ist, dass das Sachgericht von anerkannten Rechtsgrundsätzen abgewichen ist, dass es Umstände berücksichtigt hat, die für die Prognose im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder umgekehrt Überlegungen ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen (Urteil des Bundesgerichts 4A_391/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 2 mit Hinweisen).

3.

Der Beschwerdeführer hat sich mit der Frage an die Beschwerdegegnerin gewandt, ob er persönlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Mit E-Mail vom 10. März 2009 sandte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer ihre Antwort zu und liess ihm das Merkblatt "Arbeitnehmende in der eigenen AG oder GmbH: Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung? " der kantonalen Dienstsstelle für Wirtschaft und Arbeit (wira) zukommen. In der E-Mail führte die Beschwerdegegnerin aus:

"We asked the Dienststelle Wirtschaft und Arbeit (Arbeitslosenkasse) how you can get the Arbeitslosenentschädigung. At least you have to do the following points:

You have to resign as director by C.________ GmbH (erase in Handelsregister!)

You have to sell your shares from C.________ GmbH

I think at the moment this is not possible! I am not sure if the law has changed. For clarification we send you the documents from Arbeitslosenkasse. If you need more informations please contact directly the Arbeitslosenkasse Kanton Luzern: http://www.wira.lu.ch/index/arbeitslosenkasse.htm."

3.1

Die erste Instanz erkannte im Wesentlichen, die Auskünfte seien korrekt gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe sich korrekt verhalten, indem sie den Beschwerdeführer auf ihre Unsicherheit bezüglich der Rechtslage hingewiesen habe, ihm das Merkblatt der wira habe zukommen lassen und ihn angewiesen habe, sich für weitere Auskünfte zu diesem Thema nicht mehr an sie, sondern direkt an die Arbeitslosenkasse zu wenden. Wenn der Beschwerdeführer dies unterlassen habe, falle dies in seine Verantwortung. Dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer nicht explizit auf die Möglichkeit der Liquidation hingewiesen habe, stelle ebenfalls keine Sorgfaltswidrigkeit dar, da im Merkblatt auf diese Option hingewiesen werde und die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer ausdrücklich an die Arbeitslosenkasse verwiesen habe. Die geltend gemachte Fremdsprachigkeit des Beschwerdeführers sowie dessen Nichtvertrautsein mit der schweizerischen Rechtsordnung waren nach Auffassung der Erstinstanz nicht geeignet, an dieser Einschätzung etwas zu ändern.

3.2

Im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege hielt die Vorinstanz fest, soweit sich der Beschwerdeführer in der Berufung überhaupt substanziiert mit der Begründung des erstinstanzlichen Urteils auseinandersetze, vermöge er diesem nichts Wesentliches entgegenzusetzen. Die Vorinstanz war nicht der Auffassung, die Beschwerdegegnerin sei zu weiteren Abklärungen verpflichtet gewesen, nachdem sie den Beschwerdeführer auf das Merkblatt verwiesen hatte. Die Beschwerdegegnerin habe durchaus erwarten können, dass sich der Beschwerdeführer in seiner geschäftsführenden Position nötigenfalls selber an die Arbeitslosenkasse wende.

4.

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Beschwerdegegnerin habe den ihr übertragenen Auftrag nicht korrekt erfüllt. Er ist der Auffassung, die Beschwerdegegnerin hätte weitere Abklärungen vornehmen und detaillierte Angaben über die Handlungsschritte abgeben müssen, und er verweist für den Umfang der Abklärungspflichten des Beauftragten unter anderem auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.316/2001 vom 7. Februar 2002 E. 2, publ. in: AJP 2003 S. 713 ff. Er bemängelt, dass er in der E-Mail vom 10. März 2009 nicht über die Möglichkeiten im Zusammenhang mit der Liquidation der Gesellschaft informiert, sondern in den Glauben versetzt worden sei, es bestehe keine Möglichkeit, Arbeitslosenentschädigung zu erhalten. Der Hinweis auf das Informationsblatt und weitere Informationsmöglichkeiten erachtet er mit Blick auf seine Sprachkenntnisse für ungenügend. Ausserdem sei er nicht auf die Möglichkeit hingewiesen worden, seine Stammanteile unter Umständen bloss zu reduzieren. Der Beschwerdeführer bemängelt zudem, seinem Antrag auf Anhörung sei nicht stattgegeben worden. Diese hätte ergeben, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Aufgabe nicht gewachsen gewesen sei, da dem Beschwerdeführer die Annahme vermittelt worden sei, er könne ohnehin nichts tun, nachdem er die Stammanteile nicht verkaufen könne. Der Hinweis, "I'm not sure, if the law has changed", vermöge die Beschwerdegegnerin nicht zu entlasten, da sie durch das Merkblatt im Besitze der relevanten Informationen gewesen sei, und dennoch eine ungenügende Auskunft abgegeben habe.

4.1

Der Beschwerdeführer kritisiert den angefochtenen Entscheid in diversen Punkten. Um im Ergebnis erfolgreich zu sein, genügt es indessen nicht, den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft auszugeben. Vielmehr ist aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz die Prozesschancen im Ergebnis falsch eingeschätzt hat. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er in seiner damaligen Situation keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gehabt hat. Er bemängelt, dass ihm die Beschwerdegegnerin in ihrer Auskunft nicht alle gemäss dem Merkblatt vorhandenen Möglichkeiten aufgezeigt hat, wie er in den Genuss von Arbeitslosenentschädigung hätte kommen können. Er behauptet zwar, die Liquidation der Firma wäre in seinem Fall wohl die einzig vernünftige Lösung gewesen. Er zeigt aber nicht rechtsgenüglich auf, weshalb die Beschwerdegegnerin dies erkennen musste und welche Beweismittel er im Einzelnen dafür angeboten hat. Auch legt er in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht rechtsgenüglich dar, dass er behauptet und Beweismittel dafür angeboten hätte, dass eine massive Reduktion der Stammanteile (im Gegensatz zu einem integralen Verkauf) möglich gewesen wäre. Bereits insoweit erweist sich die Beschwerde als nicht hinreichend begründet.

4.2

Hinzu kommt ein weiterer Punkt:

4.2.1

Gemäss dem in der Beschwerde zitierten Urteil 4C.316/2001 hat der Beauftragte nach 398 Abs. 1 OR das ihm übertragene Geschäft sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Auftraggebers in guten Treuen zu wahren. Dabei hat der berufsmässige Steuerberater den Rahmen von Gesetz und Praxis zu beachten. Der Klient darf voraussetzen, dass er die massgebenden Gesetze, die publizierte höchstrichterliche Rechtsprechung und die Standardliteratur kennt. Soweit erforderlich, hat er sich durch zweckgerichtete Abklärungen, sei es durch Studium von Literatur und Rechtsprechung oder durch die Einholung von Auskünften bei Fachpersonen oder Behörden über die in der Praxis massgeblichen Regeln in Kenntnis zu setzen. Der Steuerberater muss dem Steuerpflichtigen entsprechende Ratschläge erteilen, wenn er zur Auffassung gelangt, eine andere Gestaltung der massgebenden rechtlichen Verhältnisse würde wesentliche Steuerersparnisse mit sich bringen (zit. Urteil 4C.316/2001 E. 2b/aa).

4.2.2

Es ist offensichtlich, dass die von der Beschwerdegegnerin in der E-Mail vom 10. März 2009 getätigte Abklärung dem im zitierten Entscheid für professionelle Steuerberater in Steuerfragen aufgestellten Standard nicht entspricht. Zu prüfen wäre allerdings, ob der Beschwerdeführer insoweit an die Beschwerdegegnerin auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung dieselben Ansprüche stellen kann, wie an einen professionellen Steuerberater auf dessen Fachgebiet (zumal nicht festgestellt ist, die Beschwerdegegnerin sei professionelle Beraterin in sozialversicherungsrechtlichen Belangen). Das ist aber nicht der entscheidende Gesichtspunkt. Massgebend ist vielmehr, dass aus der E-Mail selbst hervorgeht, dass keine diesem Standard entsprechende Abklärung erfolgt ist. Aus der Wendung "I am not sure if the law has changed" geht deutlich hervor, dass objektiv keinerlei Gewähr für die Richtigkeit der Auskunft besteht. Die E-Mail ist in Englisch verfasst, so dass sich der Beschwerdeführer insoweit nicht auf Verständigungsprobleme berufen kann. Damit stellt sich aber die Frage, ob er nach Treu und Glauben ohne weitere Abklärungen auf die Auskunft vertrauen durfte, obwohl für ihn erkennbar war, dass die Beschwerdegegnerin keine verlässliche Abklärung vorgenommen hatte und obwohl sie ihn an die in ihren Augen für die Auskunft zuständige Stelle verwies. Selbst wenn es dem Beschwerdeführer mit Blick auf die gesamten Umstände nicht zuzumuten wäre, die Abklärungen selbst vorzunehmen, würde daraus (auch mit Blick auf die Schadenminderungspflicht) nicht zwingend folgen, dass er sich ohne Weiteres auf die von der Beschwerdegegnerin erteilte Auskunft verlassen durfte, deren Unzulänglichkeit er erkennen konnte. Er hätte beispielsweise von der Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die behauptete Unzumutbarkeit ausdrücklich verlangen können, dass sie selbst weitere Abklärungen vornimmt oder ihm zumindest das Informationsblatt übersetzt, wenn er es nicht verstehen konnte. Dass er Entsprechendes im kantonalen Verfahren behauptet hätte, zeigt er nicht rechtsgenüglich auf. Der blosse Hinweis auf die beantragte Befragung des Beschwerdeführers und die Behauptung, daraus hätte sich ergeben, dass er mit den erhaltenen Auskünften nichts anfangen konnte, belegt nicht, dass dies prozesskonform behauptet wurde.

Überhaupt setzt sich der Beschwerdeführer mit diesem Aspekt in seiner Beschwerde an das Bundesgericht nicht hinreichend auseinander. Entsprechend zeigt er nicht auf, dass er sich in der kantonalen Berufung damit auseinandergesetzt hätte. Hat er dies nicht getan, verletzt die Vorinstanz aber im Ergebnis ihren Ermessensspielraum nicht, wenn sie die Prozessaussichten der Berufung als ungenügend einschätzt.

5.

In der Beschwerde an das Bundesgericht wird der angefochtene Entscheid zwar kritisiert, aber nicht hinreichend aufgezeigt, dass die konkret erhobene Berufung entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfolgversprechend ist. Daher ist die Beschwerde nicht nur abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, sie erscheint deswegen auch als von Vornherein aussichtslos, weshalb dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Prozessführung nicht gewährt werden kann (Art. 64 Abs. 1 BGG). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig. Da keine Vernehmlassung eingeholt wurde, schuldet er keine Parteientschädigung.