5A_730/2013

1.

Interjeté dans le délai légal (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2) rendue par un tribunal supérieur, qui confirme sur recours (art. 75 LTF), l'ouverture de la faillite sans poursuite préalable du recourant (art. 72 al. 2 let. a LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF); le failli, qui a succombé devant la juridiction précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

2.

En tant qu'il croit pouvoir alléguer des "faits nouveaux, avec les preuves utiles", le recourant se méprend sur le sens de l'exception visée par l'art. 99 al. 1 in fine LTF.

En effet, selon la jurisprudence, l'exclusion des faits et moyens de preuve nouveaux est la règle; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral est juge du droit, et non juge du fait. La règle connaît une exception lorsque, selon les textes allemand et italien plus précis que la formulation française sur ce point, la décision de l'autorité précédente est le motif pour présenter de nouveaux faits ou moyens de preuve ou, en d'autres termes, lorsque c'est la décision de l'autorité précédente qui, pour la première fois, a rendu pertinents ces faits ou moyens de preuve. Il peut s'agir de faits et moyens de preuve qui se rapportent à la régularité de la procédure devant l'instance précédente (par exemple une violation du droit d'être entendu lors de l'instruction) ou qui sont déterminants pour la recevabilité du recours au Tribunal fédéral (par exemple la date de notification de la décision attaquée) ou encore qui sont propres à contrer une argumentation de l'autorité précédente objectivement imprévisible pour les parties avant la réception de la décision (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4137 ch. 4.1.4.3). En revanche, le recourant ne peut pas alléguer des faits ou produire des moyens de preuve nouveaux qu'il a omis d'alléguer ou de produire devant l'autorité précédente; pour contester l'état de fait retenu par l'autorité précédente, il ne saurait se fonder sur des faits ou moyens de preuve nouveaux qu'il était en mesure de présenter à cette autorité et dont il devait discerner la pertinence éventuelle (arrêt 4A_36/2008 du 18 février 2008 consid. 4.1). La possibilité de présenter des faits ou des moyens de preuve nouveaux en instance de recours fédérale est exceptionnelle et ne sert pas à corriger des omissions antérie ures (arrêts 4A_18/2010 du 15 mars 2010 consid. 2.1;5A_291/2013 du 27 janvier 2014 consid. 2.2).

Les quelques faits nouveaux invoqués par le recourant ne satisfont pas aux conditions exceptionnelles de l'art. 99 al. 1 in fine LTF et sont donc irrecevables. En tant qu'il invoque l'art. 105 al. 3 LTF, il se trompe manifestement, la présente cause n'ayant rien à voir avec les prestations de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire.

3.

3.1

Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire que les constatations de fait sont arbitraires, au sens de l'art. 9 Cst. (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4000 ss, p. 4035 n° 2.3.1.2 et p. 4135 ad art. 92; ci-après: Message), doit démontrer, par une argumentation précise, en quoi consiste la violation. Le Tribunal fédéral n'examine en effet la violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant (art. 106 al. 2 LTF), c'est-à-dire s'il a été expressément soulevé et exposé de façon claire et détaillée (principe d'allégation; Message, p. 4142 ad art. 100; cf., sous l'empire de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, ATF 130 I 26 consid. 2.1; 130 I 258 consid. 1.3; 125 I 71 consid. 1c et les arrêts cités).

3.2

Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal ou à l'état de fait qu'il aura rectifié et complété conformément aux principes sus-exposés. Toutefois, compte tenu de l'obligation de motiver qui incombe au recourant en vertu de l'art. 42 al. 2 LTF ( Begründungspflicht, obbligo di motivare ), qui correspond à celle de l'art. 55 al. 1 let. c OJ (Message concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4000 ss, p. 4093 ad art. 39; ci-après: Message), il n'examine pas, comme le ferait un juge de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, mais uniquement celles qui sont soulevées devant lui (ATF 133 III 545 consid. 2.2; 133 IV 150 consid. 1.2; 133 V 515 consid. 1.3; 134 II 244 consid. 2.1; 134 III 102 consid. 1.1; 137 III 241 consid. 5; 137 III 580 consid. 1.3). Le principe de l'application du droit d'office est en effet limité dans la procédure devant le Tribunal fédéral (Fabienne Hohl, Procédure civile, T. II, Berne 2010, n° 2894 p. 513; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Berne 2010, n° 4.53 p. 123/124).

4.

Le premier juge a prononcé la faillite sans poursuite préalable pour deux causes, à savoir la fuite et les actes frauduleux au sens de 190 al. 1 ch. 1 LP, s'estimant compétent en vertu de l'art. 54 LP et ayant considéré que la banque avait rendu vraisemblable sa qualité de créancière et la réalisation de toutes les conditions matérielles de ces deux causes.

Traitant les griefs soulevés par le recourant, la cour cantonale a examiné d'abord la qualité de créancière de la banque, qu'elle a retenue; puis elle semble avoir admis l'existence de deux causes de faillite sans poursuite préalable, à savoir celle de la fuite du débiteur (art. 190 al. 1 ch. 1 2e cas LP) et celle des actes frauduleux (art. 190 al. 1 ch. 1 3e cas LP), rejetant les griefs du débiteur sur ces points; enfin, elle a considéré que, dès lors que les conditions de la cause de la fuite sont remplies, le for du précédent domicile est donné en vertu de l'art. 54 LP.

Sous une série de titres numérotés de 2 à 9, le recourant formule pêle-mêle les critiques qui lui sont venues au fil de la lecture de l'arrêt cantonal.

5.

Faute de grief concernant le for en relation avec le 3 e cas de faillite sans poursuite préalable visé par l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, le Tribunal fédéral n'examinera pas cette question (cf. consid. 3.2 supra ).

6.

La cour cantonale a retenu que la banque était en droit d'obtenir la faillite sans poursuite préalable de son débiteur, le cas de la fuite étant réalisé et le for donné. Le recourant le conteste.

Aux termes de l'art. 190 al. 1 ch. 1 2e cas LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur a pris la fuite dans l'intention de se soustraire à ses engagements.

6.1

Seul celui qui a la qualité de créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable de son débiteur en vertu de l'art. 190 LP. Comme ce type de faillite n'est pas précédé d'une poursuite préalable et qu'il n'y a donc pas de procédure de mainlevée au cours de laquelle la titularité de la créance du requérant aurait pu être examinée, il est justifié d'exiger que, à l'instar du créancier qui se fonde sur un titre pour requérir la mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP (ATF 132 III 140 consid. 4.1), le créancier motive sa requête en produisant le titre sur lequel il se base, la production de cette pièce, considérée en vertu de son contenu, de son origine et de ses caractéristiques extérieures comme un tel titre, étant suffisante pour que sa qualité de créancier soit admise si le débiteur n'oppose pas et ne rend pas immédiatement vraisemblables des exceptions.

6.2

Le cas de la fuite du débiteur dans l'intention de se soustraire à ses engagements (art. 190 al. 1 ch. 1 2e cas LP) est réalisé s'il y a abandon d'un domicile en Suisse dans le but de léser des créanciers. Selon la jurisprudence, un simple transfert de domicile à l'étranger ne suffit pas; il faut encore qu'il y ait des indices que le transfert a eu lieu dans le but de léser les créanciers. Cette intention se déduit généralement des modalités du transfert; par exemple, le débiteur est parti sans laisser d'adresse, il ne s'est pas constitué de nouveau domicile fixe, il emporte des biens ou il en dispose de manière inhabituelle (arrêts 5A_872/2010 du 1er mars 2011 consid. 2.1;5A_719/2010 du 6 décembre 2010 consid. 4.1;5P.91/2004 du 24 septembre 2004 consid. 7 et les références).

Le créancier doit alléguer et prouver les circonstances constitutives de ce cas de faillite. Comme il doit apporter la preuve d'un fait négatif - l'absence de domicile fixe - qui est réalisé en la personne du prétendu débiteur, il in combe à celui-ci, conformément aux règles de la bonne foi (art. 2 CC et art. 52 CPC), de coopérer à la procédure probatoire (Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Berne 2010, n. 11 84). Cette obligation ne touche cependant pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci mais le tribunal tient compte du refus de collaborer lors de l'appréciation des preuves (art. 164 CPC; Leuenberger/Uffer-Tobler, op. cit., n. 9.64 et 9.21; Bohnet, in: Code de procédure civile commenté, 2011, n° 48 ad art. 52). Le débiteur doit collaborer à la preuve de la constitution d'un nouveau domicile (arrêts 5A_872/2010 du 1er mars 2011 consid. 2.1;5A_719/2010 du 6 décembre 2010 consid. 4.1).

6.3

En ce qui concerne la compétence locale, le créancier doit déposer sa requête au for du dernier domicile du débiteur conformément à l'art. 54 LP. En effet, dans le système de la LP, la commination (art. 159 ss LP) et la déclaration de faillite (art. 166 ss LP), laquelle entraîne la liquidation générale du patrimoine du débiteur en faisant appel au concours de tous les créanciers, ne peuvent en principe avoir lieu qu'au for ordinaire de poursuite du débiteur selon l'art. 46 LP (ATF 107 III 53 consid. 4e), tous les fors spéciaux des art. 48 à 54 LP n'étant pas nécessairement valables (à propos de l'art. 50 al. 2 LP: ATF 107 III 53 consid. 4c). Il en va de même pour la déclaration de faillite sans poursuite préalable, qui est une exception dans le système de l'exécution forcée et qui doit donc en principe être requise au for ordinaire du débiteur selon l'art. 46 LP; toutefois, le for spécial du dernier domicile du débiteur de l'art. 54 LP est applicable à la fuite du débiteur au sens du 2 e cas de l'art 190 al. 1 ch. 1 LP, la notion de fuite étant dans ce cas la même dans les deux dispositions (arrêt 5P.91/2004 du 24 septembre 2004 consid. 6.1), tout comme le for spécial du lieu de séjour en Suisse de l'art. 48 LP est applicable au cas de l'absence de résidence connue selon le 1 er cas de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP (ATF 119 III 51 consid. 2).

7.

En ce qui concerne la qualité de créancière de la banque, celle-ci a octroyé un prêt de ggg euros au débiteur et elle lui a versé ce montant, ce qui n'est pas contesté. Les moyens libératoires invoqués par le débiteur ont été jugés insuffisants par la cour cantonale. Le recourant reproche à celle-ci d'avoir admis que la banque soit sa créancière.

7.1

La cour cantonale a considéré que la banque a octroyé un prêt au débiteur personnellement et un autre à une société dont il est actionnaire à 95%. Elle a relevé que le premier juge a estimé que la banque avait rendu vraisemblable l'existence de sa créance contre le débiteur et que les prétentions reconventionnelles du débiteur en dommages-intérêts liées à la résiliation du contrat de prêt et à la vente des titres, propriété de sa société, étaient infondées, aucune faute de la banque ne les justifiant, celle-ci n'étant pas responsable de la perte de valeur des garanties fournies par les emprunteurs. Elle a qualifié la critique du recourant à cet égard de peu claire et imprécise, et donc d'irrecevable. Au demeurant, elle a confirmé l'appréciation du premier juge, ajoutant que la banque était en droit de résilier le prêt en cas de réduction ou de disparition d'une garantie. Elle a au surplus estimé que les prétentions du débiteur de 2 millions et jjj euros n'étaient justifiées par aucun élément du dossier.

7.2

Sous les titres d'inexistence d'une créance de la banque, d'établissement inexact des faits dans l'admission d'une créance et de nullité des démarches et abus de droit de la part de la banque, le recourant se limite à relever que la vente de ses actifs a eu lieu dans l'urgence, ce qui lui a causé des pertes considérables, et que ses prétentions sont tout autant justifiées que celle que la banque fait valoir contre lui. Une telle critique ne satisfait pas aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF et est, partant, irrecevable.

En tant qu'il estime que la requête de faillite sans poursuite préalable de la banque relève d'une tactique de harcèlement et de pression contre lui, qu'elle n'aurait rien à voir avec la procédure d'encaissement et serait donc constitutive d'abus de droit et nulle, qu'elle viserait à l'empêcher de faire valoir ses prétentions reconventionnelles, le recourant ne procède que par affirmations, sans aucune tentative de démonstration de l'arbitraire des faits retenus par la cour cantonale. Sa critique est donc irrecevable.

8.

En ce qui concerne le cas de fuite dans l'intention de se soustraire à ces engagements au sens de l'art. 190 al. 1 ch. 1 2 e cas LP, la cour cantonale a considéré qu'il est réalisé à deux égards: tout d'abord parce que le domicile actuel du débiteur demeure inconnu et ensuite parce que son départ a été accompagné de manoeuvres destinées à léser ses créanciers, en particulier la banque, intention qui découle de son comportement procédural. Autrement dit, sont ainsi réalisés les indices (modalités du transfert du domicile à l'étranger) de la fuite admis par la jurisprudence rappelée ci-dessus (cf. supra consid. 4.2) : le débiteur ne s'est pas constitué de nouveau domicile fixe et il a disposé de ses biens de manière inhabituelle.

8.1

8.1.1

A propos du premier de ces indices, la cour cantonale a relevé qu'il est douteux que le débiteur ait quitté son domicile de D.________ à la mi-janvier 2012 comme il le prétend et qu'au vu des faits constatés, il y a tout lieu de penser qu'il y vivait encore au début du mois de mai 2012. S'il est établi qu'il a quitté ce domicile à une date indéterminée, la cour a estimé qu'elle ne saurait admettre qu'il s'en est constitué un nouveau à F.________, au vu de sa situation familiale, puisqu'il avait un enfant en bas-âge et un enfant à naître de la compagne avec laquelle il vivait. Il n'a d'ailleurs produit aucune pièce officielle attestant de son arrivée sur sol F.________. La cour cantonale a réfuté tous les indices invoqués par le recourant et conclu que les pièces au dossier sont insuffisantes pour admettre que le débiteur s'est constitué un nouveau domicile à l'adresse F.________ qu'il a indiquée. Son domicile actuel demeure donc inconnu. D'ailleurs, même s'il devait avoir réellement un nouveau domicile à l'adresse F.________ indiquée, il n'a pas fait preuve de transparence à l'égard de la banque puisqu'il ne lui a pas indiqué sa nouvelle adresse; autrement dit, il serait parti sans laisser d'adresse, ce qui est également une circonstance admise par la jurisprudence.

8.1.2

Le recourant semble ne pas avoir compris la structure de l'arrêt cantonal: celui-ci reproduit au consid. 6 p. 13 à 15 les motifs du premier juge en ce qui concerne la réalisation des deux cas de faillite sans poursuite préalable que sont la fuite et les actes frauduleux du débiteur (art. 190 al. 1 ch. 1 2 eet 3 e cas LP), puis expose les critiques du recourant sous consid. 7 p. 15-18 et, enfin, procède à la subsomption au consid. 8 p. 18-23, étant précisé que le 3 e cas n'est plus litigieux devant le Tribunal fédéral.

Dans la mesure où, sans même s'en rendre compte, le recourant s'en prend aux motifs du premier juge, sa critique est irrecevable.

8.1.3

Le recourant reprend ensuite substantiellement les mêmes griefs sous les titres de violation de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP, d'établissement inexact des faits, de protection contre l'arbitraire et de mauvaise foi de la banque. Par ces critiques, il s'en prend en réalité uniquement à l'appréciation des faits par l'autorité cantonale, ni la notion de fuite en tant que telle, ni la subsomption effectuée par la cour cantonale n'étant remises en cause.

Dès lors qu'il se borne à lister les mêmes éléments - déclarations et pièces - que ceux pris en considération par la cour cantonale pour en déduire qu'ils sont manifestement suffisants pour prouver sa domiciliation à F.________ depuis janvier 2012, sa critique est clairement appellatoire et ne satisfait donc pas aux exigences de démonstration de l'arbitraire en matière d'établissement des faits. Elle est, partant, irrecevable.

8.2

8.2.1

Quant au fait que le départ du débiteur a été accompagné de manoeuvres destinées à léser ses créanciers, la cour cantonale a retenu qu'il a effectué plusieurs opérations durant le premier semestre 2012, opérations qui lui ont été dictées par le risque, de plus en plus marqué, de poursuites prochaines à son égard. Ainsi, la cour estime qu'il n'y avait pas de motif valable pour qu'il remette en nantissement à sa compagne ses parts dans une société en avril 2012 et qu'il est douteux qu'il lui doive un montant de nnn fr. pour un prêt que celle-ci lui aurait consenti pour ses dépenses courantes, alors qu'aucun élément du dossier n'établit que son compte bancaire aurait été bloqué. En outre, le débiteur a fait annuler le permis de sa voiture Porsche Cayenne le 10 juillet 2012, soit peu après qu'une tentative de séquestre de celle-ci a échoué. Il n'est pas non plus crédible que tout le mobilier et les valeurs se trouvant au domicile de D.________ appartiennent à sa compagne, ce d'autant qu'il l'occupait déjà depuis trois ans lorsque sa compagne s'y est installée. La déclaration de sa compagne à la police accrédite manifestement le cas de fuite. Enfin, son manque de collaboration ne plaide pas en sa faveur, notamment son absence à la séance de l'office des poursuites sans invocation de motifs importants, alors que la date avait été fixée d'entente avec son avocat, et la façon dont il a compliqué les démarches de la banque en refusant que les actes de poursuite soient notifiés à son avocat.

Se méprenant sur la structure de l'arrêt, le recourant critique à nouveau, sur ce point, les motifs du premier juge. Son grief est, partant, irrecevable.

Lorsqu'il s'en prend aux manoeuvres frauduleuses établissant sa fuite en vue de léser ses créanciers (mobilier de l'appartement, véhicule, actions remises en nantissement), le recourant se limite à nouveau à proposer sa propre appréciation des faits, mais sans démontrer en quoi leur appréciation par l'autorité cantonale serait arbitraire. Sa critique est donc irrecevable.

9.

Le recourant invoque aussi la violation de l'art. 46 LP. Cette critique est infondée dès lors que la cour cantonale s'est basée sur le for de son précédent domicile au sens de l'art. 54 LP en relation avec le 2 e cas de faillite sans poursuite préalable - que constitue la fuite - selon l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP.

Lorsqu'il reproche à la banque de n'avoir pas recherché le lieu de sa résidence effective au sens de l'art. 48 LP, le recourant méconnaît que le cas de faillite sans poursuite préalable fondée sur la résidence inconnue (art. 190 al. 1 ch. 1 1 er cas LP) - et, partant, la poursuite au lieu de séjour (art. 48 LP) - n'a pas été retenu par la cour cantonale. C'est pour fonder le cas de la fuite (art. 191 al. 1 ch. 1 2 e cas LP) que la cour a examiné, conformément à la jurisprudence, les indices que sont le départ du débiteur sans laisser d'adresse et l'absence de nouveau domicile fixe. Lorsque ce cas est réalisé, il ne saurait être question pour le débiteur de reprocher au créancier de n'avoir pas recherché son nouveau lieu de résidence. Le grief de comportement contraire à la bonne foi de la part de la banque est dès lors sans fondement.

10.

Enfin, en ce qui concerne les griefs d'abus de droit et, partant, de nullité, la cour cantonale a considéré que la banque n'avait pas commis d'abus de droit en déposant la requête de faillite sans poursuite préalable puisqu'elle a rendu vraisemblable l'existence de sa créance et établi que son débiteur a pris la fuite pour se soustraire à ses obligations.

Dans la mesure où le recourant se limite à répéter que la banque ferait pression sur lui, poursuit sa tactique de harcèlement et de pression, pour l'empêcher de faire valoir sa créance de dommages-intérêts et éviter d'avoir à lui payer de tels dommages, le recourant ne s'en prend pas aux motifs retenus par l'arrêt attaqué. Son grief est irrecevable.

11.

En conclusion, le recours doit être rejeté, dans la très faible mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (art. 66 al. 1 LTF). La créancière n'ayant pas été invitée à se déterminer sur le fond, il ne lui est pas alloué de dépens (art. 68 al. 1 LTF). Le montant de 3'000 fr. versé à titre de sûretés en garantie des dépens est restitué au recourant.