5A_78/2014

1.

1.1

Le recours, dirigé contre une décision finale (art. 90 LTF), rendue par un tribunal supérieur statuant sur recours en dernière instance cantonale (art. 75 al. 1 et 2 LTF), dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF), de nature pécuniaire dont la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a et al. 4, 74 al. 1 let. b LTF), a été interjeté en la forme prévue par la loi (art. 42 LTF), par une partie qui a pris part à la procédure devant l'autorité précédente et qui a un intérêt à l'annulation ou à la modification de l'arrêt entrepris (art. 76 al. 1 let. a et b LTF). Pour le surplus, le présent recours a été déposé en temps utile (art. 46 al. 1 let. c et 100 al. 1 LTF); en revanche, les mémoires complémentaires des 9 et 28 avril 2014 - dans la mesure où ils comportent des critiques à l'endroit de la décision attaquée - sont tardifs, partant irrecevables. Vu les dispositions qui précèdent, il y a donc lieu, en principe, d'entrer en matière sur l' "appel", traité comme un recours en matière civile.

1.2

Le recourant produit diverses pièces, notamment des décomptes d'indemnités de chômage et des décisions de l'Hospice général concernant l'octroi de prestations d'aide financière, et allègue des faits nouveaux relatifs à sa situation patrimoniale. Les faits et moyens de preuve nouveaux sont prohibés, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF; ATF 135 I 221 consid. 5.2.4 p. 229; 133 IV 342 consid. 2.1 p. 344); il en est ainsi même lorsque la maxime d'office ou la maxime inquisitoire est applicable (ATF 120 II 229 consid. 1c p. 231; arrêt 5A_763/2013 du 11 avril 2014 consid. 1.3). En l'occurrence, les faits et pièces qui ne figurent pas déjà au dossier cantonal et qui sont allégués et produits pour la première fois en instance fédérale sont irrecevables, le recourant n'exposant pas en quoi leur production serait admissible au regard des exigences légales, en particulier, le recourant ne démontrant pas que les faits et preuves dont il entend se prévaloir sont devenus indispensables à la suite de l'arrêt entrepris (art. 99 al. 1 LTF; ATF 135 I 221 consid. 5.2.4 p. 229; 133 III 393 consid. 3 p. 395).

2.

Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF) et conduit son raisonnement sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF).

3.

Le recours a pour objet la modification du jugement de divorce en ce qui concerne le montant de la contribution d'entretien due par le père pour l'entretien de son fils mineur.

La Cour de justice a relevé que le jugement du 13 août 2012 modifiant le jugement de divorce avait retenu que le débirentier se trouverait bientôt au chômage et qu'il n'était pas exclu qu'il peine à retrouver un emploi rapidement, compte tenu de la conjoncture du secteur bancaire, partant que la capacité contributive du débirentier allait diminuer, voire mise à néant. Elle a aussi constaté que les estimations faites dans le jugement de 2012 s'étaient révélées exactes, tant quant au montant perçu à titre d'indemnités de chômage que s'agissant de ses charges, lesquelles ont même diminué de 8%. La Cour de justice a ainsi considéré que la situation de chômage vécue par le débirentier ne constituait pas un fait nouveau, mais un élément concret relatif à une modification prochaine de sa situation et connu du Tribunal, qui l'a considéré, analysé et estimé dans le jugement du 13 août 2012. L'autorité précédente a au surplus relevé que le débirentier n'avait pas recouru contre ce jugement du 13 août 2012. Par ailleurs, la cour cantonale a jugé que la durée du chômage était une condition qui ne pouvait être retenue que pour autant qu'il y ait un fait nouveau, mais ne constituait pas un fait nouveau en soi, et qu'elle ne pouvait considérer comme établi que le débirentier ne retrouvera pas de travail de manière certaine et définitive, dans la mesure où il s'agit d'une "projection hypothétique". L'autorité précédente a de surcroît relevé qu'au jour du dépôt de sa demande en modification du jugement du 13 août 2012, le 2 janvier 2013, le débirentier avait subi à peine cinq moins de chômage.

S'agissant des conclusions prises sur mesures provisionnelles dont le débirentier se plaignait qu'elles n'avaient pas été ordonnées durant la procédure au fond, la Cour de justice a précisé au débirentier qu'ayant été débouté sur le fond, il n'y avait pas lieu de faire droit à ses conclusions sur mesures provisionnelles pour les motifs exposés au fond et que la solution en appel était identique.

4.

Le recourant fait valoir, en substance, que l'autorité précédente a méconnu l'évolution de sa situation familiale et patrimoniale. Il expose que, par rapport à la précédente modification du jugement de divorce, sa situation a évolué en ce sens que son chômage figurait certes dans cette décision, mais n'avait pas été pris en considération, faute de constituer un changement notable et pérenne. Le recourant relève qu'il se trouve dorénavant au chômage depuis dix-sept mois et arrive au terme de son droit aux indemnités de chômage, sans perspectives de retrouver une activité lucrative. Il considère alors que sa situation de chômeur, en fin de droits dans un mois, constitue un fait nouveau, en ce sens que son chômage est de longue durée, de sorte que cet élément devrait être pris en compte. S'agissant de la détermination des minima vitaux et de la fixation de la contribution d'entretien, le débirentier affirme qu'il doit être tenu compte de ses acomptes d'impôts dans le calcul de son minimum vital élargi et que la contribution d'entretien en faveur de son fils aîné entame le minimum vital de sa nouvelle famille, singulièrement que ses deux filles sont lésées.

4.1

La modification ou la suppression de la contribution d'entretien de l'enfant, fixée dans un jugement de divorce, est régie par l'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC. Elle suppose que des faits nouveaux importants et durables soient survenus dans la situation du débirentier ou du parent gardien, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 p. 606; 131 III 189 consid. 2.7.4 p. 199; 120 II 177 consid. 3a p. 178). Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement de divorce. Le moment déterminant pour apprécier si un fait nouveau s'est produit est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1 p. 606; 131 III 189 consid. 2.7.4 p. 199; 120 II 285 consid. 4b p. 292 s.).

4.2

Selon la jurisprudence, une période de chômage supérieure à quatre mois ne peut plus être considérée comme étant de courte durée; dans une telle situation, il convient en principe de tenir compte des indemnités de chômage effectivement perçues (arrêt 5P.445/2004 du 9 mars 2005 consid. 2.3 concernant la modification de mesures protectrices de l'union conjugale). Dans tous les cas, la question de savoir si la période de chômage est durable dépend des circonstances concrètes de chaque cas d'espèce, en particulier de la situation économique (arrêt 5A_217/2009 du 30 octobre 2009 consid. 3.2).

4.3

En l'espèce, la période de chômage du débirentier, dès le 1 er septembre 2012, et les conséquences financières qui s'en suivent ont été retenus dans l'état de fait du jugement du 13 août 2012, bien qu'elles aient ensuite été écartées pour la fixation de la contribution d'entretien, faute d'être considéré comme un élément pérenne. Dès lors que la modification du jugement de divorce n'a pas pour but de corriger le précédent jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles ( cf. supra consid. 4.1), c'est à juste titre que l'autorité précédente a considéré que la survenance du chômage et ses conséquences sur la situation patrimoniale du débirentier ne constituaient pas des faits nouveaux lors du dépôt de la requête du 2 janvier 2013. La cour cantonale a également relevé à bon droit que si le débirentier entendait contester l'appréciation selon laquelle ces éléments devaient être traité comme des faits nouveaux et durables, à savoir devaient avoir une incidence sur la fixation de la contribution d'entretien en faveur de son fils, il lui appartenait de contester le jugement du 13 août 2012 en interjetant un appel, ce qu'il n'a pas fait.

S'agissant de la fin de son droit au versement des indemnités de chômage dans le mois suivant son recours en matière civile, ce fait ne saurait non plus constituer un fait nouveau dans le cadre de la présente procédure en modification du jugement de divorce. Ainsi qu'il a été rappelé ( cf. supra consid. 4.1), le moment déterminant pour apprécier si un fait nouveau s'est produit est la date du dépôt de la demande de modification. Or, le 2 janvier 2013, lorsque le débirentier a ouvert action en modification du jugement de divorce, son droit aux indemnités n'était pas échu et le montant qu'il percevrait de l'aide sociale (Hospice général), s'il n'avait pas retrouvé d'emploi à cette échéance, n'était pas déterminable, ni prévisible. Par conséquent, c'est à juste titre que la cour cantonale a refusé de tenir compte de cette prévision pour entrer en matière sur la demande en modification du jugement de divorce.

En revanche, en tant que le recourant entend se prévaloir de la durée de son chômage comme d'un fait nouveau à l'appui de sa demande du 2 janvier 2013, son grief est fondé. Ainsi que l'a retenu l'autorité précédente, au moment - déterminant ( cf. supra consid. 4.1) - du dépôt de la requête de modification du jugement du 13 août 2012, le débirentier avait subi plus de quatre mois de chômage ( cf. supra consid. 3), de sorte que le caractère pérenne de la situation sans emploi correspondait au seuil fixé par la jurisprudence. Il s'ensuit que l'autorité de première instance devait examiner l'ensemble des circonstances concrètes du cas d'espèce, en particulier la situation économique, pour qualifier la période de chômage et ses conséquences de durable ou non. La cour cantonale a donc méconnu la jurisprudence fédérale en omettant d'examiner les circonstances entourant la période de chômage dont la durée dépassait le seuil de quatre mois, partant, en refusant d'emblée de considérer le chômage du débirentier comme un fait nouveau non temporaire.

5.

Vu ce qui précède, le recours est admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. Vu l'issue du recours, les frais judiciaires sont mis à la charge de l'intimée, qui a conclu au rejet du recours (art. 66 al. 1 LTF). La demande d'assistance judiciaire devient par conséquent sans objet. Il n'est pas alloué de dépens au recourant celui-ci ayant agi en personne et n'ayant pas établi avoir assumé des frais particuliers pour la défenses de ses intérêts (arrêt 1C_196/2011 du 11 juillet 2011 consid. 3).