Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung

6.3 Die Bestimmung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG wurde mit der am 1. Februar 2014 in Kraft getretenen Asylgesetz-Revision vom 14. Dezember 2012 aufgehoben (AS 2013 4375, 5357). Im Folgenden ist deshalb unter Heranziehung der Übergangsbestimmungen zur Änderung (des Asylgesetzes) vom 14. Dezember 2012 (nachfolgend: UeB) näher zu untersuchen, ob in Fällen, wo ein Familiennachzugsgesuch gestützt auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG vor dem 1. Februar 2014 eingereicht worden ist, auch nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung eine materielle Prüfung nach bisherigem Recht möglich bleibt oder nicht.

6.4 Die in Kapitel III Asylgesetz, Änderung vom 14. Dezember 2012 enthaltenen Übergangsbestimmungen lauten wie folgt: 1 Für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 14. Dezember 2012 dieses Gesetzes hängigen Verfahren gilt mit Ausnahme der Absätze 2‒4 das neue Recht. 2 Bei Wiedererwägungs- und Mehrfachgesuchen gilt für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 14. Dezember 2012 die-

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ses Gesetzes hängigen Verfahren bisheriges Recht in der Fassung vom 1. Januar 2008. Für die Artikel 43 Absatz 2 und 82 Absatz 2 gilt Absatz 1. 3 Die Flughafenbetreiber sind verantwortlich, innerhalb von zwei Jahren seit dem Inkrafttreten der Änderung vom 14. Dezember 2012 dieses Gesetzes, die Unterkünfte an den Flughäfen nach Artikel 22 Absatz 3 bereitzustellen. 4 Für die Asylgesuche, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom

14. Dezember 2012 dieses Gesetzes eingereicht worden sind, gelten die Artikel 17 und 26 des bisherigen Rechts. Artikel 26 bis ist nicht auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 14. Dezember 2012 hängigen Asylverfahren anwendbar. Artikel 110 a ist nicht auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 14. Dezember 2012 hängigen Beschwerdeverfahren anwendbar. 5 Der Asylwiderruf oder die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft

erstreckt sich nicht auf die Personen, die nach Artikel 51 des bisherigen Rechts als Flüchtlinge anerkannt wurden.

6.4.1 Einleitend stellt sich die Frage, wie der in Abs. 1 UeB enthaltene Begriff « hängige Verfahren » zu interpretieren ist. Die Materialien selbst liefern dazu keine klaren Anhaltspunkte. So äusserte sich Ständerätin Christine Egerszegi-Obrist während der parlamentarischen Debatte im Ständerat einzig dahingehend, Abs. 1 beinhalte den Grundsatz, dass das neue Recht auch bei Verfahren zur Anwendung gelange, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der vorliegenden Änderungen hängig seien, während die Ausnahmen von diesem Grundsatz durch die nachfolgenden Abs. 2‒5 bestimmt würden (AB 2011 S 1133; vgl. auch Urteil des BVGer E‒662/2014 vom 17. März 2014 E. 2.4.2).

6.4.2 Die Schweizerische Asylrekurskommission hat allerdings bezüglich einer identisch formulierten früheren Übergangsbestimmung (Art. 121 Abs. 1 AsylG: « Für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes hängigen Verfahren gilt das neue Recht. ») in einem Grundsatzurteil entschieden, dieser Begriff beziehe sich auf alle im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts hängigen beziehungsweise noch nicht rechtskräftig gewordenen Verfahren (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2000 Nr. 8 E. 4b am Anfang). Auf Abs. 1 UeB übertragen, würde dies bedeuten, dass der Begriff « hängige Verfahren » sich auf am 1. Februar 2014 sowohl erstinstanzlich als auch auf Beschwerdeebene hängige Verfahren bezieht (vgl. auch Urteil des BVGer E‒662/2014 E. 2.4.2.1).

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6.4.3 Zum selben Ergebnis führt eine systematische Auslegung der in Abs. 1 UeB enthaltenen Grundnorm unter Heranziehung der Ausnahmebestimmungen von Abs. 2‒4 UeB. Letztere enthalten in Bezug auf einzelne materiell- wie verfahrensrechtliche Bestimmungen des bisherigen beziehungsweise neuen Asylrechts Regelungen, welche vom Grundsatz der in Abs. 1 UeB statuierten sofortigen Wirksamkeit neuen Rechts für sämtliche hängigen Fälle abweichen. So bestimmt das Gesetz in Abs. 2 UeB beispielsweise, dass bei Wiedererwägungs- und Mehrfachgesuchen für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts (per 1. Februar 2014) hängigen Verfahren bisheriges Recht gilt. Diese Bestimmung macht klar, dass der Gesetzgeber bezüglich der Stellung von Wiedererwägungs- und Mehrfachgesuchen beabsichtigt hat, diese generell unter altes Recht zu stellen, also von der sofortigen Wirksamkeit der neuen Bestimmungen (von Art. 111b‒111d AsylG) im Sinne von Abs. 1 UeB auszunehmen. Entsprechend hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 26. Mai 2010 zur Änderung des Asylgesetzes (BBl 2010 4455) hinsichtlich Abs. 2 UeB wörtlich festgehalten, « dass die neuen Bestimmungen bei Verfahren nach den Artikeln 111b ff. nur auf Wiedererwägungs- und Mehrfachgesuche zur Anwendung gelangen sollen, die nach Inkrafttreten der vorliegenden Änderungen des AsylG eingereicht werden. Auf Wiedererwägungs- und Mehrfachgesuche, welche vor dem Inkrafttreten der vorliegenden Änderungen des AsylG eingereicht wurden, sind die Bestimmungen des AsylG in der Fassung vom 1. Januar 2008 anwendbar » (vgl. BBl 2010 4455, 4508). In Abs. 4 UeB wird unter anderem festgestellt, dass Art. 110a AsylG nicht auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der letzten Änderung des Asylgesetzes hängigen Beschwerdeverfahren anwendbar sein soll. Diese Regelung bezweckt im Ergebnis zu verhindern, dass das Bundesverwaltungsgericht zufolge des Eintritts des neuen Rechts am 1. Februar 2014 gezwungen wäre, bei bereits früher anhängig gemachten und instruierten Beschwerdeverfahren abermals über ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu befinden und über dieses nunmehr teilweise nicht mehr wie bisher nach Massgabe von Art. 65 Abs. 2 VwVG (Nicht-Aussichtlosigkeit der Beschwerdebegehren, Bedürftigkeit und Notwendigkeit), sondern allein unter dem Gesichtspunkt des neuen

spezialgesetzlichen Art. 110a AsylG (Nicht-Aussichtslosigkeit und Bedürftigkeit) urteilen zu müssen. Unter systematischen Gesichtspunkten zeigt diese Regelung exemplarisch auf, dass der Gesetzgeber für die Gesetzesbestimmung von Art. 110a AsylG ‒ entgegen dem in Abs. 1 UeB

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statuierten Grundsatz ‒ die Anwendbarkeit des neuen Rechts für auf Beschwerdeebene hängige Verfahren ausschliessen wollte (vgl. auch Urteil des BVGer E‒662/2014 E. 2.4.2.2).

6.4.4 Aus dem Gesagten folgt, dass sich das in Abs. 1 UeB legiferierte Grundprinzip sowohl auf erstinstanzliche als auch auf Beschwerdeebene hängige Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts (am 1. Februar 2014) bezieht, während die Ausnahmen von diesem Prinzip in den Abs. 2‒4 UeB festgehalten sind (vgl. auch Urteil des BVGer E‒662/2014 E. 2.4.3).

6.4.5 Die Übergangsbestimmungen weisen allerdings insofern Mängel auf, als sie nicht allen Konstellationen gerecht zu werden vermögen: So hat der Gesetzgeber beispielsweise mit der Änderung vom 14. Dezember 2012 per 1. Februar 2014 auch die Nichteintretenstatbestände von aArt. 32‒35a AsylG aufgehoben, diese indessen nicht durchwegs durch neue entsprechende Nichteintretenstatbestände ersetzt. So sind etwa die früheren Nichteintretenstatbestände von aArt. 32 Abs. 2 Bst. a (Nichteintreten wegen vorenthaltener Reise- oder Identitätspapiere), aArt. 32 Abs. 2 Bst. b (Nichteintreten wegen Identitätstäuschung) und aArt. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG (Nichteintreten wegen schuldhafter und grober Verletzung der Mitwirkungspflicht) ersatzlos gestrichen worden. Der Gesetzgeber hat es indessen unterlassen, in den Abs. 2‒4 UeB festzuhalten, dass in derartigen Fällen für auf Beschwerdeebene hängige Verfahren ausdrücklich die Anwendbarkeit alten Rechts, also jenes der zwischenzeitlich dahingefallenen Nichteintretenstatbestände, anzuwenden ist. Diese Unterlassung hätte nun aber zur Folge, dass die Anwendung neuen Rechts auf hängige Beschwerdeverfahren zur Kassation der angefochtenen Verfügung führen müsste, da die entsprechenden Gesetzesbestimmungen im Zeitpunkt des Beschwerdeurteils dahingefallen sind. Eine Kassation derartiger Fälle müsste gleichzeitig dazu führen, dass das BFM gezwungen wäre, über diese Fälle ein zweites Mal ‒ und nunmehr materiell ‒ zu befinden. Eine derartige Situation würde freilich dem erklärten gesetzgeberischen Willen, durch die Straffung der Nichteintretenstatbestände das Asylverfahren zu vereinfachen und damit im Ergebnis zu beschleunigen, diametral zuwiderlaufen. Aus diesem Grund hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil E‒662/2014 vom 17. März 2014 denn auch entschieden, dass bei nachträglich auf Beschwerdeebene dahingefallenen Nichteintretenstatbeständen Abs. 1 UeB im Sinne einer Lückenfüllung wegen « planwidriger Unvollständigkeit » restriktiv interpretiert werden muss: Mithin ist bei auf Beschwerdeebene

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unter neuem Recht hängigen Verfahren auf das alte Recht im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides abzustellen (vgl. hierzu Urteil des BVGer E‒662/2014 E. 2.4.1.3 i.V.m. E. 2.4.4‒2.4.5 m.w.H.).

6.5 Mit Blick auf die soeben dargelegten gesetzgeberischen Nachlässigkeiten bei der Normierung des Übergangsrechts stellt sich nachfolgend die Frage, ob auch in Bezug auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG von einer Lücke im erwähnten Sinn auszugehen ist.

6.5.1 In diesem Zusammenhang ist Abs. 5 UeB von Bedeutung. Dieser hält im Ergebnis fest, dass die Gesetzesänderung für Personen, die vor dem 1. Februar 2014 gestützt auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG Asyl erhalten haben, unter neuem Recht zufolge Wegfalls dieser Norm nicht zu einem Asylwiderruf oder zur Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft führen darf (vgl. Urteil des BVGer D‒1719/2014 vom 8. Mai 2014 S. 3 Abs. 8). Diese Norm ergibt insofern keinen Sinn, als die Voraussetzungen, die für einen Widerruf des Asylstatus und/oder der Flüchtlingseigenschaft vorliegen müssen, in Art. 63 AsylG und Art. 1 C des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (SR 0.142.30) abschliessend geregelt sind. Diese sehen gerade nicht vor, dass eine neue Rechtslage im Aufnahmestaat zu einem Asylwiderruf beziehungsweise der Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft führen kann (vgl. BVGE 2013/20 E. 3.2.6.2). Ungeachtet dessen weist Abs. 5 UeB untrüglich darauf hin, dass sich der Gesetzgeber des Umstands der Konsequenzen des Wegfalls von Art. 51 aAbs. 2 AsylG per 1. Februar 2014 durchaus bewusst war (Urteil des BVGer D‒1719/2014 S. 3 Abs. 8). Aus diesem Grund ist zu folgern, dass das Fehlen entsprechender übergangsrechtlicher Bestimmungen zur intertemporalen Anwendbarkeit von Art. 51 aAbs. 2 AsylG vom Gesetzgeber gewollt war, mithin von einem qualifizierten Schweigen desselben auszugehen ist.

6.5.2 Unter Bezugnahme auf die intertemporale Grundregel von Abs. 1 UeB bedeutet diese Schlussfolgerung nicht mehr und nicht weniger, als dass die Bestimmung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG für am 1. Februar 2014 hängige Verfahren nicht mehr zur Anwendung gelangt beziehungsweise entsprechende Gesuche um Familiennachzug von diesem Zeitpunkt an dahinfallen beziehungsweise gegenstandslos werden (so im Ergebnis auch Urteil des BVGer D‒1719/2014 S. 3 Abs. 9).

6.6 Es bleibt in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob dieser Lösungsansatz in Bezug auf die intertemporale Anwendbarkeit von Art. 51 aAbs. 2 AsylG eine unzulässige Rückwirkung darstellt.

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6.6.1 Unter einer Rückwirkung versteht man die Anwendung neuen Rechts auf Sachverhalte, die sich noch unter altem Recht zugetragen haben (vgl. BVGE 2009/3 E. 3.2). Dabei ist zwischen echter und unechter Rückwirkung zu unterscheiden. Bei der echten Rückwirkung handelt es sich um Fälle, in denen eine Gesetzesregel auf Sachverhalte angewendet wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts ereignet haben (vgl. BVGE 2009/3 E. 3.2; 2013/20 E. 3.2.3). Demgegenüber liegt eine unechte Rückwirkung vor, wenn Sachverhalte zu beurteilen sind, die zwar vor Inkrafttreten neuen Rechts eingetreten sind, aber über den Zeitpunkt des Inkrafttretens hinaus andauern (vgl. BVGE 2009/3 E. 3.2; 2013/20 E. 3.2.3). Liegt eine rückwirkende Übergangsregelung vor, ist diese im Falle der echten Rückwirkung nur zulässig, wenn fünf Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. So muss die Bestimmung erstens vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen sein, zweitens mit öffentlichem Interesse begründbar sein, drittens darf sie wohlerworbenen Rechten nicht entgegenstehen, viertens muss sie zeitlich beschränkt gelten und fünftens darf sie nicht zu schockierender Ungleichheit führen (vgl. hierzu EMARK 2000 Nr. 8 E. 4c S. 65 f. m.w.H.; BVGE 2009/3 E. 3.4 m.w.H.). Demgegenüber darf ein Gesetz die unechte Rückwirkung in der Regel ohne Weiteres vorsehen, ein kantonaler Erlass oder eine Bundesverordnung indessen nur, wenn keine wohlerworbenen Rechte dagegen sprechen (vgl. BGE 122 V 6 E. 3).

6.6.2 Die bis am 1. Februar 2014 geltende Bestimmung von Art. 51 aAbs. 2 AsylG setzte unter anderem voraus, dass die um Familiennachzug ersuchende Person in einem dauerhaften Abhängigkeitsverhältnis zu in der Schweiz wohnhaften nahen Familienangehörigen wegen Krankheit oder wegen körperlicher und geistiger Gebrechen stehen muss (vgl. EMARK 2000 Nr. 4 E. 5b S. 42). Es handelt sich somit um einen Zustand, der auch unter der Geltung neuen Rechts andauern muss, weshalb vorliegend von einem Anwendungsfall unechter Rückwirkung (Wirkung « ex nunc et pro futuro ») auszugehen ist. Wie Fälle zu beurteilen wären, in denen Asylsuchende aufgrund altrechtlicher Vorgaben nach Treu und Glauben Dispositionen getroffen haben, braucht an dieser Stelle nicht abschliessend beantwortet zu werden. Zu denken ist dabei etwa an Personen, die eine Einreisebewilligung erhalten haben und hierauf beruhend in die Schweiz eingereist sind, sich dann aber vorgängig ihres formellen Einbezugs in die Flüchtlingseigenschaft eines Familienangehörigen mit der Tatsache konfrontiert sehen, dass das bestehende Recht einen Einbezug in das Familienasyl nach Art. 51

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aAbs. 2 AsylG nicht mehr zulässt. Im Falle einer derartigen Konstellation liesse sich indes sagen, dass mit der erfolgten Einreise in die Schweiz ein Sachverhaltsmoment geschaffen worden ist, das in sich abgeschlossen ist, weshalb in derartigen Fällen nicht mehr von einem eigentlichen Dauersachverhalt gesprochen werden könnte. Entsprechend müssten für die Beurteilung derartiger Fälle wohl die Kriterien der echten Rückwirkung, also insbesondere auch die Beachtung des verfassungsmässig garantierten Prinzips von Treu und Glauben, herangezogen werden.

6.6.3 Nach dem Gesagten steht die Auslegung der Übergangsregeln in Bezug auf Art. 51 aAbs. 2 AsylG (vgl. E. 6.3‒6.5) auch im Einklang mit den Regeln über die Zulässigkeit einer Rückwirkung. 6.7

6.7.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2007/19 erwogen, ein aus dem Ausland gestelltes Familiennachzugsgesuch, in dem auch eine persönliche Gefährdung der im Ausland befindlichen Person geltend gemacht werde, sei nach Treu und Glauben in erster Linie nach den Gesichtspunkten eines Asylgesuchs aus dem Ausland und erst in zweiter Linie als Familiennachzugsgesuch zu prüfen. Es stellt sich also die Frage, ob Familiennachzugsgesuche, die im Rahmen eines Asylgesuchs aus dem Ausland gestellt worden und bis heute unbeurteilt geblieben sind, allenfalls analog zu den übergangsrechtlichen Bestimmungen für die Asylgesuche aus dem Ausland behandelt werden müssen. Diese sehen für Asylgesuche, die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 28. September 2012 dieses Gesetzes gestellt worden sind, vor, dass die Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2, Art. 52 und 68 in der bisherigen Fassung gelten (AS 2012 5359; BBl 2010 4455; 2011 7325). Eine analoge Anwendung dieser Übergangsbestimmungen auf Familiennachzugsgesuche im Rahmen eines Auslandgesuches hätte zur Folge, dass vor dem 29. September 2012 eingereichte Familiennachzugsgesuche, die am 1. Februar 2014 noch rechtshängig sind, weiterhin materiell beurteilt werden müssten.

6.7.2 Eine diesbezügliche Sonderbehandlung im Rahmen eines Asylgesuchs aus dem Ausland gestellter Familiennachzugsgesuche erscheint indessen nicht opportun, handelt es sich dabei doch im Verhältnis zu Asylgesuchen aus dem Ausland um Verfahren sui generis. Darüber hinaus wäre auch nicht plausibel, weshalb für Familiennachzugsgesuche nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG, welche im Rahmen von Asylgesuchen aus dem Ausland gestellt worden sind, andere übergangsrechtliche Bestimmungen gelten sollten als für eigenständig gestellte Familiennachzugs-

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gesuche (aus dem Ausland oder in der Schweiz), für die klarerweise Abs. 1 UeB gilt.

6.7.3 Aufgrund des Gesagten ist somit zu schliessen, dass im Rahmen von Asylgesuchen aus dem Ausland eingereichte Familiennachzugsgesuche nach Art. 51 aAbs. 2 AsylG ab dem 1. Februar 2014 einer materiellen Beurteilung nicht mehr zugänglich sind.

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