CO2-Abgabe

1. Beschwerdeverfahren können vereinigt werden, wenn sie einen engen sachlichen Zusammenhang aufweisen. Ein solcher ist nach der Rechtsprechung insbesondere zu bejahen, wenn sich die Beschwerden gegen dieselbe Verfügung richten und gleiche oder ähnliche Rechts- oder Tatfragen betreffen (vgl. Urteile des BVGer A-1087/2018 vom 25. Juni 2019 E. 2.1 und A-6524/2015 vom 14. November 2016 E. 2.3; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 3.17).

Im genannten Urteil A-3795/2022 vom 25. April 2024 wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen die Verfügung vom 2. August 2022 erhobene Beschwerde ab und verneinte damit (im Ergebnis) die Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren. Eine Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren ist nicht geboten, weil zum einen das Verfahren, das zur Verfügung vom 2. August 2022 (Kompensationsprojekt) geführt hat, nicht identisch ist mit dem vorliegenden Verfahren betreffend das Begehren um sofortigen Austritt aus dem EHS (Verfügung vom 17. August 2023; vgl. dazu nachstehende E. 4.2.3 und 4.3). Zum andern ist eine getrennte Beurteilung der beiden Begehren ohne Weiteres möglich. Daran vermag auch der inhaltliche Zusammenhang der beiden Streitgegenstände nichts zu ändern.

2.

2.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Der Entscheid vom 17. August 2023 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das BAFU ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, liegt nicht vor (vgl. Art. 32 VGG). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde sachlich zuständig, wobei sich das Verfahren nach den Bestimmungen des VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).

2.2 Die Beschwerdeführerin beteiligte sich am vorinstanzlichen Verfahren und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).

2.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.

3.

3.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). Dabei hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderzusetzen; es kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (statt vieler BGE 133 I 270 E. 3.1).

3.2 Vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen wird in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich auf das im Zeitpunkt der Verwirklichung eines Sachverhaltes respektive auf das bei der erstinstanzlichen Beurteilung gültige Recht abgestellt (BGE 144 II 326 E. 2.1.1; 144 V 210 E. 4.3.1).

3.3 Für die vorliegende Beurteilung ist demnach auf das im Zeitpunkt der Verfügung vom 17. August 2023 geltende Recht, das heisst auf das CO2- Gesetz vom 23. Dezember 2011 in der ab 1. Januar 2022 geltenden Fassung (AS 2022 262; BBl 2021 2252) und die Verordnung über die Reduk- SR 641.711), in der ab 15. Februar 2023 geltenden Fassung (AS 2023 43), abzustellen.

4.

4.1 Das CO2-Gesetz bezweckt die Verminderung von Treibhausgasemissionen mit dem Ziel, einen Beitrag zu leisten, den globalen Temperaturanstieg auf weniger als 2 Grad Celsius zu beschränken (Art. 1 Abs. 1 CO2- Gesetz). Dieses Reduktionsziel soll in erster Linie durch Massnahmen nach dem Gesetz erreicht werden (Art. 4 Abs. 1 CO2-Gesetz). Gemäss Art. 3 Abs. 1 CO2-Gesetz sind die Treibhausgasemissionen im Inland bis zum Jahr 2020 gegenüber 1990 gesamthaft um 20 Prozent zu vermindern. Die Treibhausgasemissionen sind bis im Jahr 2024 jährlich um weitere 1,5 Prozent gegenüber 1990 zu vermindern (Art. 3 Abs. 1bis CO2-Gesetz). Die Verminderung der Treibhausgasemissionen nach Art. 3 Abs. 1bis CO2- Gesetz muss mindestens zu 75 Prozent mit im Inland durchgeführten Mas-

4.2

4.2.1 Eine Massnahme zur Einhaltung des Reduktionsziels stellt das EHS dar. Es begrenzt die Emissionen der treibhausgasintensivsten Industrieanlagen. Dazu wird im Voraus die verfügbare Gesamtmenge an Emissionsrechten und damit ein Maximum der Emissionen aller EHS-Teilnehmer definiert. Jeder EHS-Teilnehmer erhält eine bestimmte Menge an Emissionsrechten zugeteilt. Hat er tiefere Emissionen, kann er überschüssige Emissionsrechte verkaufen, andernfalls muss er Emissionsrechte erwerben. Das BAFU berechnet für jeden einzelnen EHS-Teilnehmer, wie viele Emissionsrechte er kostenlos vom Bund erhält. Diese Zuteilung wird anhand von Benchmarks berechnet. Die zugeteilte Menge ist unabhängig vom effektiven Einsatz von Energieträgern oder Materialien und damit von der Treibhausgaseffizienz der Produktion. Damit hat der EHS-Teilnehmer den Anreiz, seine Treibhausgasemissionen zu vermindern, damit er entweder überzählige Emissionsrechte verkaufen kann oder weniger zusätzliche Emissionsrechte kaufen muss (vgl. Website des BAFU; < www.bafu.admin.ch > Themen > Klima > Fachinformationen > Massnahmen CO2-Ge- 10.07.2024).

4.2.2 Der Emissionshandel ist für Unternehmen aus vom Bundesrat zu bezeichnenden Wirtschaftszweigen mit mittleren und hohen Treibhausgasemissionen freiwillig (Art. 15 CO2-Gesetz). Die Betreiber von Anlagen, die einer bestimmten Kategorie angehören und hohe Treibhausgasemissionen verursachen, sind demgegenüber zur Teilnahme am EHS verpflichtet (Art. 16 Abs. 1 CO2-Gesetz). Art. 40 Abs. 1 der CO2-Verordnung sieht vor, dass ein Betreiber von Anlagen zur Teilnahme am EHS verpflichtet ist, wenn er eine Tätigkeit nach Anhang 6 der CO2-Verordnung ausübt. Als zur Teilnahme am EHS verpflichtete Betreiber gelten dabei unter anderem solche, die Dämmmaterial aus Mineralwolle unter Verwendung von Glas, Stein oder Schlacke mit einer Schmelzkapazität von über 20 t pro Tag herstellen (Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 14 des Anhangs 6 CO2-Verordnung; vgl. zur Verfassungsmässigkeit der Umsetzung der gesetzlichen Bestimmungen in Art. 15 bis 21 des CO2-Gesetzes durch die CO2-Verordnung: BGE 143 II 87 E. 5-6). Die Teilnehmer (auch EHS-Unternehmen genannt) müssen dem Bund jährlich im Umfang der von diesen Anlagen verursachten Emissionen Emissionsrechte oder Emissionsminderungszertifikate abgeben (Art. 15 Abs. 2 und Art. 16 Abs. 2 CO2-Gesetz); dafür wird ihnen die ebenfalls gesetzlich vorgesehene CO2-Abgabe auf Brennstoffen auf Gesuch hin zurückerstattet (Art. 17 Abs. 1 CO2-Gesetz).

4.2.3 Die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme am EHS respektive für einen Austritt aus diesem sind in der CO2- Verordnung geregelt. So kann ein Betreiber von Anlagen nach Art. 40 Abs. 1 bis zum 1. Juni beantragen, dass er mit Wirkung ab Beginn des Folgejahres von der Pflicht zur Teilnahme am EHS ausgenommen wird, wenn die Treibhausgasemissionen der Anlagen in den vergangenen drei Jahren weniger als 25'000 Tonnen CO2-eq pro Jahr betrugen (Art. 41 Abs. 1 CO2-Verordnung). Anders verhält es sich bei einem Betreiber von Anlagen, der eine Tätigkeit nach Anhang 6 neu aufnehmen will (vgl. dazu Art. 40 Abs. 2 CO2-Verordnung). Weist er glaubhaft nach, dass die Treibhausgasemissionen der Anlagen dauerhaft weniger als 25'000 Tonnen CO2-eq pro Jahr betragen werden, kann er die Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme am EHS mit sofortiger Wirkung beantragen (Art. 41 Abs. 1bis CO2-Verordnung). Schliesslich kann ein Betreiber von Anlagen, der die

Voraussetzungen nach Art. 40 Abs. 1 (verpflichtende Teilnahme) oder 42 Abs. 1 (freiwillige Teilnahme) dauerhaft nicht mehr erfüllt, bis zum 1. Juni beantragen, dass er mit Wirkung ab Beginn des Folgejahres nicht mehr am EHS teilnimmt (Art. 43a CO2-Verordnung). Diese Bestimmung ist für Fälle vorgesehen, in denen beispielsweise nach einer Teilschliessung, Unternehmensschliessung oder wesentlichen Kapazitätsverringerung die Schwellenwerte für das obligatorische EHS oder für die Teilnahme auf Gesuch dauerhaft unterschritten werden (Erläuternder Bericht des BAFU vom 8. Oktober 2014 zur Teilrevision der Verordnung über die Reduktion der > Thema Klima > Rechtssetzung und Vollzug > Erläuternde Berichte > Erläuternder Bericht zur Teilrevision der CO2-Verordnung vom 08.10.2014 >, abgerufen am 10.07.2024).,

4.2.4 Der Bundesrat legt im Voraus die Menge der Emissionsrechte für Anlagen und die Menge der Emissionsrechte für Luftfahrzeuge fest, die jährlich zur Verfügung stehen; er berücksichtigt dabei das Reduktionsziel nach Artikel 3 sowie vergleichbare internationale Regelungen (Art. 18 Abs. 1 CO2-Gesetz). Weiter werden den Betreibern von Anlagen kostenlos Emissionsrechte zugeteilt, soweit sie für den treibhausgaseffizienten Betrieb der EHS-Unternehmen notwendig sind, die übrigen Emissionsrechte werden versteigert (Art. 19 Abs. 2 CO2-Gesetz). Die beteiligten Unternehmen müssen dem Bund jährlich über ihre Treibhausgasemissionen Bericht erstatten (Art. 20 CO2-Gesetz) und für Emissionen, die weder durch Emissionsrechte noch durch Emissionsminderungszertifikate gedeckt sind, als Sanktion einen Betrag von 125 Franken pro Tonne CO2-Äquivalente (CO2eq) entrichten sowie die fehlenden Emissionsrechte oder Emissionsminderungszertifikate dem Bund im Folgejahr abgeben (Art. 21 Abs. 1 und 2

4.2.5 Das EHS ist ein marktwirtschaftliches Instrument, das nach dem sogenannten «Cap-and-Trade»-Prinzip funktioniert. Danach wird den am EHS teilnehmenden Unternehmen jährlich eine bestimmte Anzahl von Emissionsrechten gratis zugeteilt. Stösst ein Unternehmen in einem Jahr mehr Tonnen CO2-Äquivalente aus, als es Emissionsrechte gratis erhalten hat, so muss es weitere Emissionsrechte am Markt kaufen respektive an vom BAFU durchgeführten Versteigerungsrunden ersteigern; andernfalls drohen Sanktionen. Stösst ein Unternehmen weniger Tonnen CO2-Äquivalente aus als es Emissionsrechte hält, kann es die überflüssigen Emissionsrechte am Markt verkaufen (trade). Jedes Jahr wird die Anzahl der gesamthaft zur Verfügung stehenden Emissionsrechte reduziert (cap; vgl.

dazu auch JONAS PRANGENBERG, Emissionsrechte – Versuch einer rechtlichen Einordnung im Finanzmarktrecht, in: GesKR 2018 S. 33; vgl. auch Vollzugshilfe des BAFU Emissionshandelssystem für Betreiber von Anlagen, 7. aktualisierte Auflage, 2024, S. 7 ff.; < www.bafu.admin.ch > Themen > Klima > Rechtsetzung und Vollzug > Vollzugshilfen > Mitteilungen des BAFU als Vollzugsbehörde der CO2-Verordnung; abgerufen am 10.07.2024). Im Rahmen des EHS können Bescheinigungen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 des CO2-Gesetzes nicht verwendet werden. Auch im Zusammenhang mit einer Verminderungsverpflichtung ist eine Anrechnung nicht möglich (BEATRICE WAGNER PFEIFER, Rechtliche Aspekte der Reduktion von Treibhausgasemissionen im Unternehmen, in: URP 2/2014 S. 160).

4.2.6 Die Menge der einem Betreiber jährlich kostenlos zuzuteilenden Emissionsrechte wird angepasst, wenn ein Parameter nach Anhang 9 Ziff. 5.2.3 im Umfang nach Anhang 9 Ziff. 5.2.1 geändert wird. Die Anpassung erfolgt nach den Vorgaben von Anhang 9 Ziff. 5.2 (Art. 46b Abs. 4 CO2-Verordnung). Gemäss Ziff. 5.2.1 des Anhangs 9 zur CO2-Verordnung wird die berechnete Menge der kostenlos zuzuteilenden Emissionsrechte jährlich angepasst, wenn der absolute Wert der relativen Abweichung zwischen dem arithmetischen Mittel der Werte eines bei der Berechnung der Zuteilung berücksichtigten Parameters der zwei vorangehenden Jahre zum historischen Wert des gleichen Parameters mehr als 15 Prozent beträgt.

4.3 Als weitere Massnahme zur Reduktion der Treibhausgasemissionen sieht das CO2-Gesetz in den Art. 5 bis 7 die Bescheinigung von Emissionsverminderungen im In- und Ausland vor. Das Verfahren sowie die Voraussetzungen für die Ausstellung der Bescheinigungen sind in den Art. 5 bis 14 der CO2-Verordnung geregelt. Der Bundesrat bzw. das zuständige Departement hat für Verminderungen der Treibhausgasemissionen, die im Inland freiwillig erzielt wurden, Bescheinigungen auszustellen (Art. 7 Abs. 1 CO2-Gesetz). Als freiwillig gelten Emissionsverminderungen, wenn sie nicht zur Erfüllung einer gesetzlichen Emissionsverminderungspflicht, wie beispielsweise im Rahmen eines EHS, erzielt werden. Denn EHS-Unternehmen profitieren neben der Befreiung von der CO2-Abgabe davon, dass sie zusätzliche Emissionsverminderungen in der Form von Emissionsrechten verkaufen können. Mangels Freiwilligkeit und zur Vermeidung von Doppelzählungen sind die in einem EHS-Unternehmen erzielten Emissionsverminderungen nicht bescheinigungsfähig (CORDELIA CHRISTINE BÄHR/ AN- DREA BURKHARDT, Kommentar zum Energierecht, Band II - CO2-

Gesetz/KEG/ENSIG, 2016, Art. 7 N. 3 und 12; Botschaft über die Schweizer Klimapolitik nach 2012 [Revision des CO2-Gesetzes und eidgenössische Volksinitiative «Für ein gesundes Klima»] vom 26. August 2009 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2009 7433 ff., S. 7490). Der Bundesrat legt fest, inwieweit diese Bescheinigungen Emissionsrechten oder Emissionsminderungszertifikaten gleichgestellt werden (Art. 7 Abs. 2 CO2-Gesetz). Die vom BAFU ausgestellten (handelbaren) Bescheinigungen werden von kompensationspflichtigen Treibstoffimporteuren respektive -herstellern (vgl. Art. 26 ff. CO2-Gesetz) oder für die freiwillige Kompensation, wie zum Beispiel von Flugemissionen, nachgefragt. Die Hersteller und Importeure sind gesetzlich dazu verpflichtet, einen Teil der durch deren Inverkehrbringen verursachten CO2-Emissionen zu kompensieren. Kompensieren bedeutet dabei, dass die in der Schweiz entstandenen Emissionen mit Klimaschutzprojekten im Inland sowie (neu) auch im Ausland ausgeglichen werden müssen (vgl. dazu PHYLLIS SCHOLL/MARKUS FLATT, Energiewirtschaft Schweiz, Juristische und ökonomische Grundlagen und Praxisanwendungen, 2022, S. 268 [FN. 2]).

Die Anforderungen an die Ausstellung von Bescheinigungen werden in Art. 5 der CO2-Verordnung näher geregelt. Für Projekte und Programme für Emissionsverminderungen oder die Erhöhung der Senkenleistungen im Inland und Ausland werden gemäss Art. 5 Abs. 1 der CO2-Verordnung nationale bzw. internationale Bescheinigungen ausgestellt, wenn die Voraussetzungen der Bst. a bis f erfüllt werden. Dazu gehört insbesondere, dass die Emissionsverminderungen oder die Erhöhung der Senkensleistungen nicht Treibhausgasemissionen betreffen, die vom EHS erfasst sind (Bst. c Ziff. 2).

Bescheinigungen für Emissionsverminderungen werden vom BAFU nur ausgestellt, wenn das Projekt Massnahmen vorsieht, die gemessen an der Referenzentwicklung zu einer zusätzlichen Emissionsverminderung führen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 CO2-Verordnung) und die entsprechenden Emissionsverminderungen nicht Treibhausgasemissionen betreffen, die vom EHS erfasst sind (Art. 5 Abs. 1 Bst. c Ziff. 2 CO2-Verordnung). Als Referenzentwicklung gilt dabei die hypothetische Entwicklung der Treibhausgasemissionen, wenn die Massnahmen des Projekts bzw. des Programmes zur Emissionsverminderung oder zur Erhöhung der Senkenleistung nicht umgesetzt würden (Art. 6 Abs. 2 Bst. d CO2-Verordnung).

Als Beginn der Umsetzung gilt gemäss Art. 5 Abs. 3 der CO2-Verordnung der Zeitpunkt, zu dem sich die gesuchstellende Person gegenüber Dritten finanziell massgeblich verpflichtet oder bei sich projekt- oder programmbezogene organisatorische Massnahmen ergreift (vgl. zu den Details betreffend Kompensationsprojekte und Bescheinigungen auch Vollzugshilfe des BAFU Kompensation von CO2-Emissionen: Projekte und Programme,

9. aktualisierte Auflage, 2024 [nachfolgend: Vollzugshilfe Kompensation]; < www.bafu.admin.ch > Themen > Klima > Rechtsetzung und Vollzug > Vollzugshilfen > Mitteilungen des BAFU als Vollzugsbehörde der CO2-Verordnung; abgerufen am 10.07.2024).

5.

5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung insbesondere vor, sie werde den neuen elektrischen Schmelz-Reduktionsofen voraussichtlich per 1. April 2024 in Betrieb nehmen. Durch die Inbetriebnahme dieses Schmelz-Reduktionsofens könne sie ihre bisherigen CO2-Emissionen von durchschnittlich 35'000 Tonnen CO2-eq auf rund 12'000 Tonnen CO2-eq reduzieren. Diese entspreche einer Reduktion von 67 % der heutigen Emissionen. Die Reduktion der Emissionen unter die Schwelle von 25'000 Tonnen CO2-eq pro Jahr könne bereits im heutigen Zeitpunkt mit Gewissheit vorausgesagt werden, weshalb Art. 41 Abs. 1 CO2-Verordnung, welcher ausschliesslich den «Normalfall» der langsamen, kontinuierlichen Senkung des CO2-Ausstosses regle, hier keine Anwendung finden könne. Das hier zur Beurteilung stehende Szenario einer sofortigen, massiven und dauerhaften Reduktion der CO2-Emissionen sei weder in der CO2-Verordnung noch in der Vollzugshilfe des BAFU geregelt, weshalb eine Lücke respektive eine planwidrige Unvollständigkeit vorliege. Der Austritt aus dem EHS müsse hier bereits im Jahr der Inbetriebnahme möglich sein. Es seien keine Gründe ersichtlich, die hier eine «Wartefrist» von drei Jahren zu rechtfertigen vermöchten. Die Anwendung von Art. 41 Abs. 1 CO2-Verordnung führe überdies zu einer Ungleichbehandlung mit Unternehmen, die eine Tätigkeit nach Anhang 6 neu aufnähmen. Dies widerspreche dem Zweck des CO2-Gesetzes und verletze die Rechtsgleichheit. Die bestehende Lücke sei durch die analoge Anwendung von Art. 41 Abs. 1bis CO2- Verordnung zu schliessen.

Replicando führt die Beschwerdeführerin ergänzend aus, sie könnte durch den Verkauf von Bescheinigungen in der gleichen Zeitspanne (2024 bis 2027) einen viel höheren Erlös erzielen, wenn sie sofort aus dem EHS aussteigen könnte. Aufgrund der von Art. 46b CO2-Verordnung geforderten Anpassung der Zuteilung biete das EHS keinen Anreiz für die verpflichteten Teilnehmer, solche mit einer sofortigen, grossen Emissionsreduktion verbundene Projekte zu realisieren. Nachdem mit der Inbetriebnahme des neuen elektrischen Schmelz-Reduktionsofens dauerhaft Treibhausgasemissionen von weniger als 25'000 Tonnen CO2-eq resultierten, sei der Zweck der Sicherstellung der Dauerhaftigkeit auch ohne die Wartefrist von drei Jahren erfüllt. Die Vorinstanz begründe nicht, aus welchen Gründen eine Gleichstellung mit den Betreibern von neuen Anlagen nicht zulässig sei. Es gebe keinen sachlichen und vernünftigen Grund dafür, weshalb die Betreiber von Anlagen gemäss Art. 41 Abs. 1bis oder 43a CO2-Verordnung die Dauerhaftigkeit auch ohne eine Wartefrist von drei Jahren nachweisen dürften, in den Fällen von Art. 41 Abs. 1 CO2-Verordnung jedoch nicht. Der Verordnungsgeber habe bei der Teilrevision der CO2-Verordnung offenbar nicht bedacht, dass die Änderung von Art. 46b CO2-Verordnung i.V.m. Art. 41 Abs. 1 CO2-Verordnung dazu führe, dass EHS-pflichtige Betriebe, die ihre Treibhausgasemissionen durch eine einzige Massnahme stark reduzierten, durch die Anpassung der kostenlos zugeteilten Emissionsrechte und die dreijährige Wartefrist finanziell benachteiligt würden. Würden die Emissionen – wie hier – durch eine einzelne Massnahme sofort und irreversibel unter 25'000 Tonnen CO2-eq pro Jahr reduziert, müsse ihr der sofortige Austritt ermöglicht werden. Ansonsten würde sie entgegen dem Willen des Gesetzgebers finanzielle Nachteile erleiden.

5.2 Dieser Argumentation hält die Vorinstanz entgegen, die Betreiber von Anlagen, die über mehrere Jahre am EHS teilnähmen und Massnahmen zur Verminderung von Treibhausgasemissionen umsetzen müssten, könnten nicht neuen Betreibern von Anlagen, die nie 25'000 Tonnen CO2-eq ausstossen würden, gleichgesetzt werden. Dies unabhängig davon, ob die Emissionen kontinuierlich über die Jahre oder durch die Umsetzung einer einzelnen Massnahme vermindert würden. Art. 41 Abs. 1 CO2-Verordnung regle den hier zur Beurteilung stehenden Sachverhalt, weshalb keine unvollständige Regelung bestehe. Betreiber von Anlagen, die am EHS teilnehmen müssten, könnten zudem von Emissionsminderungen profitieren. Sie könnten die ihnen kostenlos zugeteilten Emissionsrechte, die sie nicht gemäss Art. 16 Abs. 2 CO2-Gesetz abgeben müssten, an Dritte verkaufen. Dass eine Befreiung von der Pflicht zur Teilnahme am EHS nicht per sofort möglich sei, führe deshalb nicht zu einem sachlich unhaltbaren Ergebnis. Die Beschwerdeführerin beantrage zudem nicht eine kürzere Wartefrist von einem oder zwei Jahren anstelle der drei Jahre, sondern vielmehr eine rückwirkende Ausnahme von der Teilnahme am EHS. Eine rückwirkende Befreiung von der Pflicht zur Teilnahme sei auch deshalb nicht möglich, weil dies Auswirkungen auf die anderen EHS-Teilnehmer haben könne. Darüber hinaus sei auch der tatsächlich Umsetzungszeitpunkt noch offen;

deshalb könne die dauerhafte Verminderung der Treibhausgasemissionen nicht glaubhaft dargelegt werden. Die Beschwerdeführerin könne von der kostenlosen Zuteilung von Emissionsrechten profitieren und habe damit bereits vor dem Austritt aus dem EHS einen finanziellen Anreiz für die Umsetzung der Massnahme. Im Hinblick auf die Erreichung der Klimaschutzziele seien die Klimaschutzinstrumente, namentlich das EHS und die Kompensationspflicht, parallel umzusetzen. Sie würden deshalb im CO2-Gesetz getrennt geregelt, indem Bescheinigungen für Verminderungen von Treibhausgasemissionen gemäss Art. 7 CO2-Gesetz nur ausgestellt würden, sofern sie freiwillig erzielt worden seien. Sie könnten nicht an die Erfüllung einer gesetzlichen Emissionsverminderungspflicht angerechnet werden. Sowohl der Wortlaut als auch der Sinn und Zweck von Art. 7 CO2-Gesetz und Art. 5 Abs. 1 Bst. c Ziff. 2 CO2-Verordnung gehe hervor, dass das Kompensationsinstrument und das EHS klar zu trennen seien. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin bestehe zwischen diesen beiden Instrumenten mithin kein untrennbarer Zusammenhang.

6. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob die Voraussetzungen für einen Austritt aus dem EHS per 1. Januar 2024 erfüllt sind.

6.1 Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführerin als Herstellerin von Dämmmaterial grundsätzlich zur Teilnahme am EHS verpflichtet ist (Art. 40 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 14 des Anhangs 6 CO2-Verordnung). Unbestritten ist überdies, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme am EHS im Sinne von Art. 41 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1bis CO2- Verordnung nicht erfüllt sind. Denn einerseits hat die Beschwerdeführerin in den vergangenen drei Jahren mehr als 25'000 Tonnen CO2eq verursacht; anderseits steht hier auch keine Neuaufnahme einer Tätigkeit nach Anhang 6 der CO2eq-Verordnung zur Diskussion. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin auch nicht einen Austritt im Sinne von Art. 43a CO2-Verordnung (mit Wirkung ab Beginn des Folgejahres) geltend.

6.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert, es sei ihr in analoger Anwendung von Art. 41 Abs. 1bis CO2-Verordnung ein Austritt aus dem EHS mit sofortiger Wirkung zu ermöglichen. Denn 41 Abs. 1 der CO2-Verordnung regle nur den Normalfall. Hier stehe allerdings ein Sonderfall zur Diskussion, weil sie mit einer einzigen Massnahme den Ausstoss dauerhaft und markant unter die Grenze von 25'000 Tonnen CO2eq pro Jahr reduziere. Deshalb sei die bestehende Regelungslücke in analoger Anwendung von Art. 41 Abs. 1bis der CO2-Verordnung dahingehend zu füllen, dass sie wie eine Betreiberin von Anlagen zu behandeln sei, die die Tätigkeit nach Anhang 6 neu aufnehme und deshalb die Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme mit sofortiger Wirkung beantragen könne.

6.2.1 Im Gesetz besteht eine Lücke, wenn eine Regelung unvollständig ist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Die herrschende Lehre und die bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken und behandeln diese Fälle im Verwaltungsrecht unterschiedlich. Eine Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt (zum Ganzen: BGE 149 V 156 E. 7.2.1; 148 V 84 E. 7.1.2; 145 IV 252 E. 1.6.1; je mit Hinweisen). Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Ist ein lückenhaftes Gesetz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde liegenden Zielsetzungen und Werte. Lücken können oftmals auf dem Weg der Analogie geschlossen werden. Umgekehrt ist Voraussetzung für die analoge Anwendung eines Rechtssatzes, dass zunächst das Vorliegen einer Lücke im Gesetz festgestellt wird (zum Ganzen: BGE 148 V 84 E. 7.1.2; 146 III 426 E. 3.1; je mit Hinweisen).

6.2.2 Im konkreten Fall sind die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom EHS respektive einen Austritt aus dem EHS in den Art. 41 Abs. 1, Art. 41 Abs. 1bis sowie Art. 43a CO2-Verordnung ausdrücklich geregelt. Von daher steht hier keine echte Lücke zur Diskussion. Es fällt somit höchstens die Annahme einer unechten Lücke in Betracht. Dass die Anwendung der geltenden Normen aus Sicht der Beschwerdeführerin keine befriedigende Antwort ergibt, genügt indes für die analoge Anwendung von Art. 41 Abs. 1bis der CO2-Verordnung und die beantragte sofortige Ausnahme von der Pflicht zur Teilnahme am EHS nicht. Hinzu kommt, dass die Konstellation eines Betreibers mit Neuaufnahme einer Tätigkeit nach Anhang 6 mit dem hier zur Beurteilung stehenden Sachverhalt nicht vergleichbar ist. Denn hier untersteht die Beschwerdeführerin als Herstellerin von Dämmmaterial bereits seit Jahren obligatorisch dem EHS, sie hat entsprechende Emissionen bewirkt, und es steht offensichtlich nicht eine Neuaufnahme einer

Tätigkeit im Sinne von Art. 40 Abs. 2 i.V.m. Anhang 6 der CO2-Verordnung zur Diskussion.

6.2.3 Überdies gilt es zu beachten, dass Gesetz- und Verordnungsgeber das EHS einerseits (vgl. dazu Art. 2 Abs. 3, Art. 15 ff. CO2-Gesetz; Art. 2 Bst. e, Art. 40 ff. CO2-Verordnung) und die Bescheinigung für Projekte für Emissionsverminderungen oder die Erhöhung von Senkenleistungen anderseits (Art. 7 CO2-Gesetz; Art. 5 bis 14 ff. CO2-Verordnung) klar trennen. Der Wechsel von einem System in ein anderes ist dabei an die Erfüllung der dargelegten besonderen Voraussetzungen geknüpft. Eine Kombination des Austritts mit gleichzeitigem Antrag auf Ausstellung einer Bescheinigung ist vom Gesetz- und Verordnungsgeber nicht vorgesehen. Bei dieser Ausgangslage kann nicht von einer Regelungslücke gesprochen werden.

Eine analoge Anwendung von Art. 41 Abs. 1bis CO2-Verordnung auf das von der Beschwerdeführerin beantragte Projekt fällt damit ausser Betracht.

6.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, ein Verzicht auf die analoge Anwendung führe zu einer unzulässigen Ungleichbehandlung von bestehenden und neuen Marktteilnehmern.

6.3.1 Der in Art. 8 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101]) verankerte Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 134 I 23 E. 9.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 572). Der in der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV mitgarantierte Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet zudem Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1; 125 I 431 E. 4b/aa). Dieser spezifische Gleichbehandlungsgrundsatz schützt vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften sachlichen Gründen beruhen mögen und damit nach Art. 8 Abs. 1 BV möglicherweise zulässig wären, gleichzeitig aber einzelne Konkurrenten namentlich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzugang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteiligen. Nach dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität bzw. der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 142 I 162 E. 3.7.2 mit Hinweisen; vgl. auch KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 27 Rz. 31 mit Hinweisen). Selbst nach der Wirtschaftsfreiheit ist allerdings keine absolute Gleichbehandlung privater Marktteilnehmer verlangt. Die Gleichbehandlung schliesst vielmehr gewisse Differenzierungen, etwa aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht aus (BGE 142 I 162 E. 3.7.2). Die Differenzierungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, auf objektive Kriterien abgestützt sind und aus dem System selber resultieren. Die Ungleichbehandlung hat sich dabei allerdings auf das zur Zielerreichung notwendige Mass zu beschränkten (BGE 143 II 598 E. 5.1 mit Hinweisen).

6.3.2 Im konkreten Fall fordert die Beschwerdeführerin im Ergebnis eine Gleichbehandlung mit einem Betreiber von Anlagen, der eine Tätigkeit neu aufnimmt.

Die Ausnahmebestimmung von Art. 41 Abs. 1bis CO2-Verordnung wurde mit der Änderung der CO2-Verordnung vom 13. November 2019 (AS 2019 4335; in Kraft seit 1. Januar 2020) eingeführt. Zur Begründung der neuen «opt-out»-Bestimmung führt das BAFU im erläuternden Bericht vom 13. November 2019 aus, Betreiber von Anlagen, die neu eine Tätigkeit nach Anhang 6 aufnähmen, verfügten nicht über repräsentative historische Emissionsdaten. Die Voraussetzung einer dreijährigen Teilnahme am EHS sowie der damit verbundene initiale Aufwand einer Berechnung der kostenlosen Zuteilung von Emissionsrechten wären in diesem Fall unverhältnismässig. Deshalb regle Absatz 1bis neu, dass diese Betreiber von Anlagen mit sofortiger Wirkung ein «opt-out» beantragen könnten, falls sie glaubhaft nachweisen könnten, dass ihre Emissionen dauerhaft unter 25’000 Tonnen CO2eq lägen (Erläuternder Bericht des BAFU vom 13.11.2019 zur Teilrevision der Verordnung über die Reduktion der CO2- Emissionen [CO2-Verordnung], S. 7; < www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Rechtssetzung und Vollzug > Erläuternde Berichte > Erläuternder Bericht zur Teilrevision der CO2-Verordnung vom 13.11.2019 >, abgerufen am 10.07.2024).

Aus diesen Erläuterungen geht hervor, dass das BAFU den Betreibern von Anlagen bei der Neuaufnahme der Tätigkeit deshalb ein sofortiges «optout» zugesteht, weil diese nicht über repräsentative historische Emissionsdaten verfügen und das Erfordernis einer dreijährigen Teilnahme am EHS und der Aufwand für die Berechnung der kostenlosen Zuteilung von

Emissionsrechten unverhältnismässig wäre. Die Beschwerdeführerin untersteht demgegenüber seit Längerem dem für sie obligatorischen EHS und ein sofortiger Austritt ist für sie weder im Gesetz noch in der Verordnung vorgesehen. Damit knüpft der Verordnungsgeber für die unterschiedliche Behandlung von bestehender und neu aufgenommener Tätigkeit an einen legitimen sachlichen Grund an, der eine unterschiedliche rechtliche Behandlung rechtfertigt. Dementsprechend kann im Vorgehen der Vorinstanz keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erblickt werden.

6.4 Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin mit den im Beschwerdeverfahren eingereichten Beweismitteln (vgl. dazu BVGer-act. 1, Beilagen 4-7) glaubhaft nachzuweisen vermag, dass die Treibhausgasemissionen auch unter Einbezug der Lachgasemissionen (vgl. dazu Urteil des BVGer A-2572/2022 vom 5. Juni 2024) ab dem 1. Januar 2024 dauerhaft weniger als 25'000 Tonnen CO2eq betragen werden. Gleiches gilt auch für die Frage, ob ein Austritt aus dem EHS unter einer Bedingung (dass das Kompensationsprojekt gutgeheissen werde) erfolgen kann.

6.5 Der Vollständigkeit halber ist mit Blick auf den von der Beschwerdeführerin (mit dem EHS-Austritt per 1. Januar 2024) angestrebten Anspruch auf Bescheinigungen für Emissionsverminderungen darauf hinzuweisen, dass für die Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die im Zeitpunkt der Verfügung vom 17. August 2023 geltenden Bestimmungen abzustellen ist. Denn mangels spezialgesetzlicher Übergangsbestimmung wird auf das im Zeitpunkt der Verwirklichung eines Sachverhaltes respektive auf das bei der erstinstanzlichen Beurteilung gültige Recht abgestellt (BGE 144 II 326 E. 2.1.1; 141 II 393 E. 2.4; 139 II 263 E. 6, 135 II 384 E. 2.3; Urteil des BGer 2C_634/2021 vom 16. März 2022 E. 3; vgl. dazu auch PIERRE TSCHANNEN/MARKUS MÜLLER/MARKUS KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. 555 ff.). Es ist mit anderen Worten das (vor Erlass der Verfügung in Kraft getretene) neue Recht anwendbar, auch wenn sich dieses für den Betroffenen als ungünstiger erweist (TSCHAN- NEN/MÜLLER/KERN, a.a.O., Rz. 552).

Nach der seit 1. Juni 2022 geltenden Regelung in Art. 5 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Bst. f des Anhangs 3 der CO2-Verordnung (AS 2022 311) werden neu keine nationalen Bescheinigungen mehr ausgestellt, wenn die Emissionsverminderungen oder die Erhöhung der Senkenleistungen – wie hier – durch Strom als Brennstoffersatz für Prozesswärme erzielt werden. Zur

Begründung für die Streichung dieser Projekte wird festgehalten, dass die Verwendung von hochwertiger Energie in Form von Strom gesamtenergiepolitisch nicht sinnvoll sei (Erläuternder Bericht das BAFU vom 4. Mai 2022 nung], S. 25; < www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Rechtssetzung und Vollzug > Erläuternde Berichte > Erläuternder Bericht zur Teilrevision der CO2-Verordnung vom 24.05.2022 >, abgerufen am 10.07.2024). Folglich besteht nach der hier massgeblichen Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung kein Anspruch mehr auf die Ausstellung von Bescheinigungen, wenn durch Strom als Brennstoffersatz für Prozesswärme Emissionsverminderungen erzielt werden.

7. Zusammengefasst folgt aus dem Gesagten, dass die Voraussetzungen für den beantragten Austritt aus dem EHS per 1. Januar 2024 nicht erfüllt sind. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen und die angefochtene Verfügung vom 17. August 2023 ist zu bestätigen.

8. Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden.

8.1 Die Beschwerdeführerin hat infolge ihres Unterliegens die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind aufgrund des Streitwerts gestützt auf Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 5'000.– festzusetzen und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen.

8.2 Sowohl der unterliegenden Beschwerdeführerin (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG) wie auch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

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